李某刑事二审刑事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

刑事判决书

(2023)皖12刑终671号

原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。

上诉人(原审被告人)李莉。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2021年3月17日经阜南县公安局决定被取保候审，同年4月12日经阜南县人民检察院决定被取保候审，2022年3月24日经阜南县人民法院决定被取保候审，2023年3月1日经阜南县人民法院决定被取保候审。现在家。

指定辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。

安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人李莉犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2022年11月17日作出(2022)皖1225刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人李莉不服，提出上诉。本院于2023年2月15日作出(2023)皖12刑终30号刑事裁定，撤销原判，发回阜南县人民法院重新审判。阜南县人民法院于2023年5月11日作出(2023)皖1225刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人李莉仍不服，再次提出上诉。阜南县人民法院依法将本案报送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察官李雪梅出庭履行职务，上诉人李莉及其辩护人郑君志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

一、非法吸收公众存款事实

被告人李莉在未经国家相关部门批准，明知不具备吸收公众存款资格的情况下，违反金融管理法律规定，采取口口相传的不法手段向社会不特定公众诺以高额回报进行宣传，以资金周转为由吸收公众存款。从2014年起至2019年12月期间，被告人李莉先后向高学玲借款88.2万元(案发前已归还51.38万元)，向陈侠借款327.58万元(案发前已归还434.65万元)，向张利影借款49.9万元(案发前已归还17.7781万元)，向王树珍借款121.4万元(案发前已归还15.76万元)，向王同静借款484.2万元(案发前已归还334.8万元)，向刘丽借款264.7万元(案发前已归还185.5907万元)，向黄金侠借款400.7924万元(案发前已归还611.588万元)，向蒿素红借款287万元(案发前已归还418.38万元)，向黄雪借款98万元(案发前已归还83万元)，向徐方蓉借款73.897116万元(案发前已归还64.52万元)，共计吸收存款2195.6695万元。截至案发之日，尚有427.468316万元未归还。

二、集资诈骗事实

2020年1月至8月，被告人李莉在明知自己资金链出现问题，自身无偿还能力的情形下，以不法占有为目的，编造虚假经营事实继续借款，先后骗取嵩广辉19万元，骗取宋敏30.94万元，骗取程佳佳20万元，骗取丁静静74.0814万元，骗取吴静静28.42265万元，骗取任朋涛11.78万元，骗取方滨滨9.2万元，骗取张玉艳43.0499万元，骗取杨素平20万元，骗取王俊辉14.4万元，骗取杨素芳7.8万元，骗取王静静9.38万元，骗取孙亮20万元，共计308.05395万元。

另认定，被告人李莉经公安机关联系后于2021年2月10日到案配合调查。

原审法院依据庭审查证属实的借条、借据，微信、支付宝、银行账户交易明细、转账汇款单，对账单，记账单，转款、刷卡、转账截图，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，户籍信息，前科查询，归案经过，中国银行业监督管理委员会阜阳监管分局复函，党员信息，审计报告，视听资料，证人证言，被告人李莉供述与辩解等证据认定上述事实。

原判认为，被告人李莉在明知资金链出现问题，自身无偿还能力的情形下，以不法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款达308万余元，数额巨大，侵犯了他人财物所有权；违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门批准，以资金周转为由，采取口口相传的不法手段，向社会不特定公众吸收存款2195.6695万余元，数额巨大，侵犯了公私财物所有权和国家金融管理制度，其行为已分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。公诉机关的指控成立，但数额有误，依法予以纠正。辩护人关于被告人李莉不构成集资诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李莉在资金链出现问题，已无偿还能力的情况下，仍虚构事实，骗取他人钱款，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取钱款的行为，符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪，该节辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信；辩护人其他辩护意见与审理查明的事实相符，于法有据，予以采信。被告人李莉具有自首情节，依法可从轻处罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；在非法吸收公众存款犯罪中，案发前归还大部分被吸收钱款，依法可酌情从轻处罚。被告人李莉的非法吸收公众存款行为发生在2021年3月1日以前，根据从旧兼从轻原则，对于刑期增档部分适用未修改前的刑法，对于从轻、减轻处罚情节部分适用修改后的刑法。为惩治犯罪，维护公私财物所有权和国家正常的金融管理秩序，根据被告人李莉的犯罪情节和对于社会的危害程度，案经该院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人李莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金60万元。二、对被告人李莉集资骗取钱款308.05395万元，依法予以追缴，返还嵩广辉、宋敏等13名受害人；向高学玲、张利影等7名投资人退赔427.468316万元。

上诉人李莉提出，她一直在偿还前面的借款，主观上没有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪；原判认定其非法吸存数额不清，在案发前已经将黄雪、陈侠、徐方蓉、黄金侠、蒿素红的本金还清，并请求司法机关帮助将多支付的钱追回用以偿还其他人。

李莉的辩护人提出，原判认定李莉主观具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗的事实错误，适用法律错误，且量刑不当；原判未将李莉向其同学、亲友的借款从犯罪数额中扣除不当；上诉人李莉有法定从轻或减轻处罚、从宽处罚的情节，请求本院依法予以改判。

出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：上诉人李莉案发前在阜南县经营一家个体童装店，自2014年至2020年8月，李莉以经营童装店资金周转及其他虚假经营行为等为由，在明知自己资不抵债、收入不足以偿还高额利息，只能通过借新还旧维系资金链不断裂的情形下，对外许以高息，通过口口相传的方式向社会不特定人员大量借款，绝大部分款项被其用于偿还之前债务本息，与其用于经营规模明显不成比例。至2020年8月，李莉共骗取高学玲、张利影、王树珍等18名受害人钱款共计708.91515万元(详见附表)。

上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的相关证据证实，本院予以确认。

对于上诉人李莉及其辩护人的上诉理由、辩护意见，出庭检察员的出庭意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：

1、关于上诉人李莉的行为定性问题。经查，根据在卷证据，李莉案发前在阜南县经营一家个体童装店，其明知仅凭其童装店合法经营收入，根本不足以偿还其对外大量借款的高额利息，在此情形下，李莉为维系资金链不断裂，通过编造虚假经营事实、许以高额利息的方式借取大量资金后，将大部分资金用于归还前期借款本息，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使大量集资人款项不能返还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款第(一)项之规定，可以认定李莉具有非法占有目的，其虚构事实，骗取他人钱款的行为构成集资诈骗罪。李莉的犯罪行为自2014年持续至案发，连贯延续，犯罪手段、方法基本相同，一直采取借新还旧的方式维系其非法集资行为，其行为应整体评价为集资诈骗一罪，原判将李莉行为区分为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二罪不当，本院依法予以纠正。李莉及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见，检察员的相关出庭意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于涉案犯罪金额认定的问题。经查，根据在卷证据，李莉向黄雪共计借款170.3786万元，返还226.7354万元，损失0元；李莉向徐方蓉共计借款73.897116万元，返还79.1万元，损失0元；李莉向陈侠共计借款327.58万元，返还434.65万元，损失0元；李莉向王静静共计借款41万元，返还33.85万元，损失7.15万元。原判认定该部分事实错误，本院依法予以纠正。李莉此节上诉理由成立，本院予以采纳。

本院认为：上诉人李莉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资共计708.91515万元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。李莉实施集资诈骗的行为发生在2021年3月1日以前，根据从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法。李莉经公安机关联系后到案，且能如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚；愿意接受处罚，具有悔罪表现，可以依法从宽处理。对李莉辩护人提出对其从轻或从宽处罚的辩护意见予以支持。综上，根据上诉人李莉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款第(一)项、第八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省阜南县人民法院(2023)皖1225刑初122号刑事判决，即：被告人李莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金60万元。对被告人李莉集资骗取钱款308.05395万元，依法予以追缴，返还嵩广辉、宋敏等13名受害人(后附详细名单及金额)、向高学玲、张利影等7名投资人退赔427.468316万元(附详细名单及金额。)

二、上诉人(原审被告人)李莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后三十日内履行完毕。)

三、对上诉人(原审被告人)李莉集资诈骗钱款708.91515万元，依法予以追缴后退赔给高学玲、张利影等十八名受害人(详见附表)。

本判决为终审判决。

审判长李志军

审判员李梅

审判员王刚

二〇二三年十一月十三日

法官助理靳晓南

书记员顾海龙

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

(三)携带集资款逃匿的；

(四)将集资款用于违法犯罪活动的；

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第八条集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。

集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。