北京市西城区人民法院

行 政 判 决 书

（2023）京0102行初548号

原告谷康林，男，1972年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托代理人孙文，江苏摩天律师事务所律师。

委托代理人孙小东，江苏摩天律师事务所律师。

被告中国证券监督管理委员会浙江监管局，住所地浙江省杭州市江干区民心路1号。

法定代表人曹勇，局长。

行政机关出庭负责人章英杰，副局长。

委托代理人李宁，中国证券监督管理委员会浙江监管局工作人员。

委托代理人胡孔笛，中国证券监督管理委员会浙江监管局工作人员。

被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人易会满，主席。

委托代理人黄俊，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人黄贺琪，中国证券监督管理委员会工作人员。

原告谷康林不服被告中国证券监督管理委员会浙江监管局（以下简称浙江证监局）作出的处罚决定及中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的复议决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年10月7日公开开庭审理了本案。原告谷康林及其委托代理人孙文，被告浙江证监局的行政机关负责人章英杰，委托代理人李宁、胡孔笛，被告证监会的委托代理人黄俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2023年1月9日，被告浙江证监局作出[2023]8号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：我局认为：第一，上市公司高级管理人员履行勤勉义务是推进公司治理的重要制度保障，与其依照公司章程履行日常经营管理职责是两个不同的范畴。不参与公司日常经营管理、在公司日常经营管理中只分管负责部分具体事务等，不是高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由。第二，当事人不知情、未参与或难以发现等非法定减轻、免于处罚的事由。第三，中新科技集团股份有限公司（以下简称中新科技）的信息披露违法处于继续状态，跨越新旧《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）。当事人任职副总期间，未能保证相关定期报告的真实、准确、完整，亦未能提供证据证明其已勤勉尽责，应当适用2019年《证券法》进行处罚。第四，我局在量罚时已经充分考虑了当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，量罚适当。综上，对谷康林的申辩意见不予采纳。根据当事人违法行为事实、性质、情节与社会危害程度，依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款的规定，我局决定：对谷康林给予警告，并处以50万元罚款。

2023年6月5日，证监会作出[2023]93《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了浙江证监局的被诉处罚决定。

原告谷康林诉称，一、浙江证监局作出行政处罚的依据是认为原告作为上市公司高级管理人员需要履行勤勉义务。第一，原告并非上市公司高级管理人员，原告在任职期间担任中新国际网视有限公司总经理，中新科技任命原告为副总经理仅仅是虚挂，并不是实际职务，更无相关待遇，根据权利义务相一致的原则，原告不应当承担相应责任。第二，即使原告是上市公司高级管理人员，那么原告认为相对于中新科技其他董事高管主动利用其职权之便侵害公司利益从事信息披露违法行为，原告作为中新科技副总经理并未故意侵权。被告认为原告需要尽到勤勉义务，而承担勤勉义务的主体范围具有封闭性，按照实质标准理解是包括实际行使董事高管职权的人员。履行勤勉义务的前提条件是原告的自身能力能够在缺乏对公司资金、担保情况的了解下，意识到行为对公司可能造成损害风险。对勤勉义务的认定需要遵循“程序正义”，在不能确定原告主观上存在徇私不忠的情况下，不能认定原告没有履行勤勉义务。原告作为销售事务负责人已经尽力且慎重地履行高级管理人员对公司的勤勉义务，在经营年报上签字保真是建立在以原告自身所处的工作职责的层次角度上，必然不能当然、全面、完整地知悉公司财务情况，且在履职过程中也不是对信息披露违法行为起决定、策划、组织实施作用的主要人员。故原告认为其作为高级管理人员在履职期间的勤勉义务已经尽到，当然享有勤勉义务为董事高管提供的“豁免空间”，虽为公司法定高管人员，但在公司经营管理中的实际地位、作用和影响力小，不应承担相应的行政处罚责任。二、虽然原告在中新科技2018年半年报、2018年年报、2019年半年报、2019年年报中签字并保证信息披露真实、准确、完整。但上述年报中未按规定如实披露资金占用情况及担保事项行为均发生于2020年3月1日新《证券法》正式实施之前，应按行为发生时的法律，减轻对相关责任人员的行政处罚。另外，部分年报的披露时间虽然发生在2020年3月1日之后，但其中涉及的大部分关联担保情况均发生在2019年度内，2019年年报存在虚假记载属于上述违规行为的后续结果，在作出行政处罚时应一并考虑前述情形。三、处罚不均等，被告对本案的处罚涉及上市公司多名高级管理人员，有的人员处罚5万元，而对原告的处罚为50万元，而事实上被处罚的人员工作性质、职位大致相当，但是被告做出的本次处行政罚决定明显差异较大，处罚不公平。请求法院：撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。

诉讼期间，原告未向本院提交证据。

被告浙江证监局辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法、适用法律正确、内容适当，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。

为了证明被诉处罚决定的合法性，被告浙江证监局在法定期限内向本院提交如下证据：

1．调查资料（纸质卷）；2．调查资料（光盘卷）；3．首次事先告知及回证回执；4．首次听证通知书、送达回证、听证笔录；5．首次听证陈述申辩材料；6．二次告知及送达回证回执；7．二次听证通知书回证回执、听证笔录等；8．二次听证陈述申辩意见；9．处罚决定及回证回执；10．送达地址确认书。

原告对被告浙江证监局出示的上述证据发表如下质证意见：对证据1-10的真实性均认可，没有异议。我认为浙江证监局对莫某良的处罚不对，我是受莫某良领导的，对我的处罚过重。另外审理卷三第69页，中新科技对员工任免通知书，因为原告是中新科技下属单位中新国际公司的负责人，从事销售业务。原告在中新科技并非属于信息披露违法行为中的其他直接责任人员。

被告证监会对浙江证监局的证据均无异议。

被告证监会辩称，2023年3月9日，我会法制工作机构收到原告提交的行政复议申请，经初步审查后依法受理该案。3月14日，我会依法通知浙江证监局提出书面答复。3月24日，我会收到浙江证监局作出的《行政复议答复意见书》。4月28日，我会依法通知原告本案延期至2023年6月7日前作出。6月5日，我会在法定期限内作出被诉复议决定并邮寄送达原告。被诉复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

为证明被诉复议决定合法性，被告证监会在庭审中向本院出示了如下证据：1．行政复议申请书；2．行政复议答复通知书、行政复议答复意见书；3．《延期审理通知书》的EMS单据；4．被诉复议决定EMS邮寄单据、邮件查询截图。

原告对被告证监会出示的上述证据发表如下质证意见：

证据1-4真实性均认可，我们也认可复议程序的合法性。但是证监会没有对这个事情进行详细的研判，浙江证监局没有对原告的处罚进行一个详细的说理，证监会只是进行一个单纯的维持，也没有进行实质性的调查。我们对程序认可，但是对复议结论不认可。

被告浙江证监局对证监会的上述证据均无异议。

综合当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院对被告浙江证监局及被告证监会所提交的证据认证如下：

被诉处罚决定及被诉复议决定，作为本案审查的内容，不宜作为证据使用。被告提交的其他证据材料，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。

经审理查明，本院确认如下事实：

一、未按规定如实披露关联方非经营性占用公司资金情况。

2018年1月至2019年6月，中新科技通过直接划转资金，或以预付货款、工程款名义经第三方走账多道划转，将上市公司资金转给关联方使用或替关联方偿还债务。上述行为构成关联方非经营性资金占用，累计发生10．57亿元，余额8．06亿元。其中，2018年共发生资金占用128笔，累计占用发生额6．37亿元，期末余额5．88亿元，发生额、余额分别占中新科技最近一期经审计净资产的42．58%、39．30%；2019年共发生资金占用186笔，累计占用发生额4．20亿元，期末余额8．06亿元，发生额、余额分别占中新科技最近一期经审计净资产的29．94%、57．45%。上述资金占用情况，中新科技于2019年4月30日首次在2018年年报中予以披露，同日发布临时公告专门针对资金占用情况进行了说明（未披露完整），直至2020年6月在回复上海证券交易所二次问询函进行补充披露时才完整披露。中新科技未及时通过临时公告、未在2018年半年报中披露资金占用情况，也未在2018年年报、2019年半年报、2019年年报中准确、完整披露资金占用情况。

二、未按规定如实披露违规为关联方提供担保的情况。

2018年至2019年期间，中新科技为实际控制人陈某松、江某慧及关联方对外借款提供担保，担保金额共计1．75亿元，相关担保均未经合法程序审议。其中，2018年3月至6月，中新科技3次以商业承兑汇票质押担保的形式，为中新国贸向宁波银行借款提供质押担保，担保金额合计0．85亿元，占最近一期经审计净资产的5．68%；2019年1月，中新科技为江某慧及关联方借款提供连带责任保证担保，担保金额合计0．9亿元，占最近一期经审计净资产的6．41%。2020年4月30日，公司在2019年年报中披露了部分关联担保。2020年7月7日，公司发布了《自查违规担保事项的公告》，首次完整披露了上述担保事项。上述4项担保事项，中新科技未通过临时公告及时披露，亦未在2018年半年报、2018年年报、2019年半年报中披露，也未在2019年年报中完整披露。

时任中新科技副总经理谷康林，在公司2018年半年报、2018年年报、2019年半年报、2019年年报中签字并保证信息披露真实、准确、完整。

本院认为，诉讼过程中诉讼双方对中新科技存在信息披露违法行为及复议程序的合法性并无争议，本院对此不再赘述。双方争议焦点主要为应当适用2019年《证券法》还是2005年《证券法》以及原告是否存在免除处罚的法定事由。

关于法律适用问题。根据审理查明的事实，中新科技信息披露违法行为从2018年持续到2020年7月，违法行为处于继续状态，被告浙江证监局适用违法行为终了时生效的《证券法》即2019年《证券法》并无不当。

关于原告是否存在免除处罚的法定事由问题。原告主张其在中新科技任职副总经理实为虚挂职位，并未享有相应待遇及管理权限。原告并不清楚中新科技财务情况，无力干涉公司经营活动。在公司出现困难时，原告积极履职，稳定团队，做出了很大贡献。原告目前经济困难，已经失业，无力承担罚款。本院认为，原告的上述理由均不是其免除行政处罚的法定事由。担任上市公司高级管理人就应当履行对上市公司的勤勉尽责义务。在上市公司年报上签字并保证信息披露真实、准确、完整，就应当对信息披露违法承担相应法律责任。

依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款之规定，信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。原告作为中新科技副总经理，在任职期间未能保证上市公司现骨干定期报告的真实、准确、完整，未尽到勤勉尽责义务，被告浙江证监局据此作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当之处。证监会作出的被诉复议决定，程序合法，结论正确。原告谷康林请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：

驳回原告谷康林的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告谷康林负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京金融法院。

审 判 长  冒智桥

人民陪审员  杨红叶

人民陪审员  刁 淼

二〇二三年十二月十三日

法官 助理  李 杏

书 记 员  赵 雯