云南省昆明市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2023）云01行终493号

上诉人（一审原告）：张某某，女，1994年3月3日出生，汉族。

委托诉讼代理人：柏厚来，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：昆明市公安局西山分局。

住所：昆明市西山区春雨路235号。

法定代表人：李辉，局长。

委托诉讼代理人：卢宁，昆明市公安局西山分局民警，特别授权代理。

委托诉讼代理人：周艳波，昆明市公安局西山分局民警，特别授权代理。

一审第三人：支某某，女，1953年6月6日出生，汉族。

上诉人张某某诉被上诉人昆明市公安局西山分局（以下简称：西山分局），一审第三人支某某行政处罚一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2023）云0112行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经调查询问及合议庭评议，本案现已审理终结。

张某某向一审法院起诉，请求：撤销被告作出的昆公西（金）行罚决字[2022]188号《行政处罚决定书》。

一审法院经审理查明：2022年7月17日上午，张某某及其妹妹张力尹带着所饲养的狗（泰迪）到昆明市西山区××健之佳和一心堂后面的空地打羽毛球。两人打羽毛球时，张某某将狗绳解开。上午11时左右，支某某（1953年6月6日生，事发时69岁）经过，被未栓狗绳的狗惊吓，张某某与支某某为此产生口角并发生冲突。事发过程中，张某某向公安机关报案。当日，支某某向西山分局金家河派出所提交报案报告，主张其被没有拴狗绳的狗咬，当时吓到了就用鞋子去吓狗，后来被狗的两个女主人打，并希望公安机关依法处理。西山分局进行受案登记后，对案件进行了调查。受案登记表载明报案人为张某某，接报时间为2022年7月17日11时7分，民警到达事发地点的时间为2022年7月17日11时13分。2022年7月17日，张某某在行政案件权利义务告知书上签名。2022年7月17日，西山分局民警对支某某、张某某、张力尹进行询问并形成询问笔录。2022年7月17日，支某某在昆明同仁医院急诊，急诊病历载明的初步诊断为：1、右手第3掌骨骨折待排；2、右手伴肌腱挫伤；3、右手手掌血肿。2022年7月18日，云南天禹司法鉴定中心针对西山分局金家河派出所的委托对支某某的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见书“活体检查”查体中载明：“……右前胸见5.0ｃｍ×3.0ｃｍ淤青，右前臂下段后侧见小条状挫伤，右手背第2-5掌骨处见8.0ｃｍ×7.0ｃｍ淤青、肿胀，以第2、3掌骨背侧肿胀为甚，局部见小片状皮肤破损；右示指远节末端陈旧缺如，右示指较对侧肿胀，局部见淤青；左腰部至左大腿上段外侧见4.0ｃｍ×1.0ｃｍ、4.5ｃｍ×1.5ｃｍ、6.0ｃｍ×1.5ｃｍ淤青，左臀部见6.0ｃｍ×1.0ｃｍ中空条状挫伤，左大腿中断外侧见8.4ｃｍ×4.0ｃｍ淤青；胸廓挤压征（-）；右腕关节、右手拇指及中、环、小指活动因疼痛部分受限，右手示指因疼痛活动不能；余肢体各大关节活动正常，四肢肌力、肌张力正常，生理反射存在，病理反射未引出”。鉴定意见为：按现有送检资料，支某某伤情鉴定为轻微伤。2022年7月19日，张某某在鉴定意见告知书上签字，该鉴定意见告知书载明“我机关聘请有关专门人员对支某某进行了人身伤害鉴定，现将鉴定意见复印件送达给你。根据《公安机关办理行政案件程序》第九十七条第二款、第四款之规定，如果你对鉴定意见有异议，可以于收到本告知书之日起30日内，提出重新鉴定的申请，重新鉴定以一次为限”。2022年7月18日，在西山分局民警对案外人徐某进行调查形成的询问笔录中，徐某陈述“……2022年7月17日11时许，我正常在店里卖东西给一个健之佳药店的小姑娘，这时我就听到正对店门的通道吵了起来，我就看见一个老人和两个小姑娘拉扯在一起，后来我看见一个穿黑衣服的小姑娘用手里的球拍打了老人身上，打在哪里不知道……”。西山分局民警于2022年7月19日对案外人刘某进行调查形成的询问笔录中，刘某陈述“……2022年7月17日10时50分左右，我在自己的店铺里面看见对面有一名老人还有两个小女生，在互相推搡，推搡的过程中我只看见有一个穿黑衣服的女生挥舞着羽毛球拍，老人在这一过程中用鞋子去打狗，后来老人的手就被穿黑衣服的女子打了一下，另外一个女生我没有看见她动手，具体是因为什么原因发生口角的我就不清楚了……他们双方没有拉着互相打对方的行为，只是双方推搡拉扯，在这一过程中老人挥舞鞋子向狗打去，还没打到狗，穿黑衣服的小姑娘为了护着狗用羽毛球拍一下就打在老人的手上……”。2022年7月19日，刘某从民警提供的12张照片中辨认出11号照片（张某某）就是打人的人。2022年7月19日，西山分局金家河派出所以张某某涉嫌殴打他人对其进行传唤，并经审批延长张某某的询问查证时间至二十四小时。张某某在传唤证上签字确认的到达时间为2022年7月19日11时50分，离开时间为2022年7月20日11时50分。传唤期间，西山分局民警于2022年7月19日13时39分对张某某进行询问并形成询问笔录。询问中，张某某否认用球拍打人，陈述事发当天其衣着为“黑色Ｔ恤，蓝黑色短裤”。2022年7月19日，西山分局案件承办人进行行政处罚的审批报送。承办人意见为建议给予张某某行政拘留十日，并处罚款200元的处罚。2022年7月20日9时18分，西山分局法制审核员进行了法制审核。2022年7月20日9时22分，西山分局金家河派出所作出审核意见。2022年7月20日9时33分，西山分局法制大队出具了拟同意处罚意见的部门审核意见。2022年7月20日9时58分，西山分局领导进行审批，同意处罚意见。2022年7月20日1时28分，西山分局对张某某进行处罚前告知，告知张某某行为已构成饲养动物，干扰他人正常生活、殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十五条之规定，拟对其作出警告的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项，拟对其作出行政拘留十日的处罚，并罚款200元，询问张某某是否提出陈述和申辩。张某某表示有异议，认为自己没有攻击对方，对方的伤是自己造成的，并认为证人有利害关系。2022年7月20日7时30分，西山分局民警对案外人刘某再次询问并形成询问笔录，此次询问中，刘某仍陈述到“其中一个穿黑衣服的女子就用羽毛球拍打了老人刚伸出去打狗的手”的事实，民警询问刘某与双方当事人的关系时，刘某陈述“没有关系，两个女生经常在那打羽毛球，老人第一次见”。2022年7月20日，西山分局作出昆公西（金）行罚决字［2022］188号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》载明“……现查明2022年7月17日11时13分，张某某在昆明市西山区××心堂后门因饲养动物干扰他人正常生活，经走访了解得知后张某某用羽毛球拍打了支某某。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十五条、第四十三条第二款第（二）项之规定，现决定给予张某某行政拘留十日并处200元罚款的处罚……”。2022年7月20日11时34分，张某某对《行政处罚决定书》进行了签收。2022年7月20日至2022年7月30日，张某某在昆明市拘留所执行拘留。对于拘留情况，西山分局于当日通知了张某某家属。2022年7月28日，张某某缴纳罚款200元。2023年2月2日，一审法院立案受理了张某某起诉西山分局行政处罚一案，张某某认为西山分局作出处罚认定事实不清、证据不足、违反法定程序，请求法院撤销西山分局作出的昆公西（金）行罚决字［2022］188号《行政处罚决定书》。庭审中，被告明确最终未认定原告饲养动物干扰他人正常生活，未对此进行处罚。

一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；……本案中，原告作为《行政处罚决定书》的相对人，不服被告作出的行政处罚，有权提起诉讼，其原告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案被告作为公安机关，具有社会治安管理的职能职责,其亦为作出本案诉争《行政处罚决定书》的行政机关，故其被告主体适格。本案中，相关证据证实，2022年7月17日上午11点左右，原告在昆明市西山区××健之佳和一心堂后面的空地因未栓狗绳，狗对第三人造成惊吓，双方为此发生口角并产生冲突。通过事发当天第三人到医院进行的急诊诊断及云南天禹司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书内容可知，第三人在事发过程中受伤的事实客观存在。通过对刘某、徐某的证人证言以及刘某的指认均可以证实，事发时，原告用羽毛球拍对第三人有过击打的行为。因此，被告认定“张某某用羽毛球拍打了支某某”的事实清楚。一审法院认为，从被告提交的受案登记表内容看，报案人为张某某，接报时间为2022年7月17日11时7分，简要案情中载明2022年7月17日11时13分是民警赶到的时间，故可以确定，本案事发时间并非11时13分，因此，被告作出的《行政处罚决定书》认定的11时13分的时间不准确，但这并不等于被告作出的事实认定缺乏依据，本案中的证据已表明，被告在认定“原告对第三人进行侵害”的事实之前，系结合病历、鉴定、证人证言、辨认笔录等证据，证人刘某、徐某的证言陈述的时间分别为2022年7月17日10时50分左右及2022年7月17日早上11时许，基于整个事件的发生有一个过程，故以上证人陈述符合客观实际，因此，被告在《行政处罚决定书》上所载明的时间并不影响对证人证言的采信。本案中，从被告作出的《行政处罚决定书》内容看，被告对原告作出处罚的依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十五条、第四十三条第二款第（二）项。对此，一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十五条规定：饲养动物，干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的，处二百元以上五百元以下罚款。驱使动物伤害他人的，依照本法第四十三条第一款的规定处罚。第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第二款规定：有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。从以上规定看，被告对原告进行处罚并未适用第七十五条的规定，且被告在庭审中也已明确未认定原告饲养动物干扰他人正常生活，未对此进行处罚，故一审法院认为，被告在《行政处罚决定书》中引用第七十五条的规定作为处罚依据不当，一审法院对此予以指出。一审法院认为，被告按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，针对原告的行政违法行为作出拘留十日的处罚符合法律的规定，但根据本条款的规定，并处的罚款应为500元以上，1000元以下。因此，被告对原告作出200元的罚款与以上法律规定不符。但考虑到此罚款处罚系对原告有利的处罚，故对其予以确认。对于本案的程序，一审法院认为，从被告提交的证据看，在被告作出处罚决定之前，进行了案件受理，相关证据的收集、对证人进行了调查，且原告在鉴定意见告知书及行政案件权利义务告知书上签名确认的事实已表明被告已保障了原告所享有的陈述、申辩权，处罚决定作出后，已由原告签收，处罚决定书中也明确了救济途径，故原告关于被告未告知其重新鉴定权利及剥夺其陈述、申辩权的主张不能成立。对于处罚前的审批，一审法院认为，从行政处罚审批表的内容看，审批表的内容包括承办人提出意见、法制员审核意见、承办单位意见、审核部门意见及领导审批几个环节，其中，承办人提出意见属于提请审批环节，后续环节才属于审批环节。从时间上，承办人提请审批的时间为2022年7月19日，但法制员审核意见、承办单位意见、审核部门意见及领导审批的时间均为2022年7月20日，表明案件系在2022年7月20日进行的审批。同时一审法院注意到，承办人提请审批的时间为2022年7月19日，但在2022年7月20日7时30分被告民警还对证人刘某进行了询问，从时间上看，该份笔录系在提请审批之后形成的材料，但结合本案的行政处罚告知笔录可知，被告之所以于2022年7月20日7时30分对刘某再次询问核实，系由于原告在行政处罚告知笔录中提出“证人有利害关系”的主张。被告出于审慎考虑对刘某再次询问，并询问了刘某与双方当事人的关系。通过该询问笔录可知，刘某的此次陈述与之前陈述一致，且通过询问，可以确定刘某与当事人之间并无利害关系，已表明之前刘某的笔录可以采信。而从时间上看，此次询问刘某的时间在行政处罚审批时间之前，故并无不当。基于以上事实，一审法院认为，被告作出行政处罚决定前，已履行了相应的法定程序。综上，一审法院认为，原告请求撤销案涉《行政处罚决定书》的诉讼请求不能成立，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条之规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费50元（已由原告张某某预交），由原告张某某负担。

一审宣判后，张某某不服，提出上诉，请求：1.撤销西山法院（2023）0112行初13号判决；2.依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、行政处罚程序程序违法，一审认定程序合法错误。1.行政处罚违反法定程序顺序。根据《治安管理处罚法》第八十三条的规定，询问查证属于调查阶段。根据《治安管理处罚法》第五十七条、《治安管理处罚法》第九十五条的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查经过进行审查后，才能出具《行政处罚决定书》。但是本案的传唤时间是7月19日11：50-7月20日11：50，该时间为调查取证阶段，而《处罚审批表》在7月20日09：58审批通过，严重违反法定程序。2.询问查证的时间超过24小时，严重违反法定程序。上诉人张某某在2022年7月17日已经询问查证上诉人张某某近8个小时，第二次询问超过24小时，在2022年7月20日深夜原告仍然处于被询问查证中，且从字迹上看，与原告在本案其他文书上填写的字迹明显不同，被告拒绝提供同步录像证据证明，应承担举证不利后果。3.剥夺行政相对人陈述、申辩权利。西山分局在7月20日凌晨1点28分告知陈述、申辩的权利，在20日9：58作出处罚，相关审批人员是没有见过当事人的陈述、申辩的，实质上剥夺了当事人的陈述、申辩权。且当时时间是凌晨，当事人无法清醒进行陈述、申辩。4.虽然原告在告知书上签字，但被告没有将鉴定意见复印件送达原告，剥夺原告申请重新鉴定的权利。二、行政处罚适用法律错误。1.当事人之间只是普通邻里纠纷，没有满足《治安管理处罚法》规定的故意主观要件及殴打的客观要件。2.根据被告作出的《处罚决定书》认定饲养动物影响他人正常生活，但没有认定警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的事实，因此罚款没有事实依据，适用法律错误。三、行政处罚存在滥用职权、明显不当。1.第一次传唤只是询问了1小时，但传唤8小时没有必要，第二次传唤远超过24小时。2.当事人双方都有错，但被告只罚了一方，处理经过明显不当，被告对另一方执法态度好，对于原告态度恶劣。四、一审判决认定事实错误。1.处罚决定认定的事实不符合实际情况。是狗朝支某某叫，支某某就脱下鞋子打狗，原告妹妹拦着支某某就打其妹妹，原告就跑去护着，支某某就拿鞋子乱打，实际上上诉人在正当防卫，可能是支某某打过来的时候自己打到。狗未实际咬到人，没有发生任何危险。2.现有证据不足以证明认定事实，没有达到排除合理怀疑标准，所谓的殴打，没有任何视听资料等客观证据，仅凭几份询问笔录，无法得知是谁先动手，也没有看见全过程，证人陈述及证人前后陈述之间也相互矛盾。行政机关在没有相关视听资料等客观证据的情况下，仅根据主观陈述，断章取义。综上，被告提交的证据不足以证明认定事实，一审法院认定事实错误。

西山分局辩称，在办理本案的过程中，办案程序合法，认定违法事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量处适当，作出的行政处罚并无不当，一审法院判决驳回张某某的诉讼请求正确，请求二审法院维持。

一审第三人支某某因身体原因，经通知未能参加二审询问。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本案一审证据已移送本院审查,本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案各方当事人对上诉人、被上诉人及一审第三人的诉讼主体资格未提出异议，一审对各方诉讼主体认定的事实和法律依据充分，本院不再赘述。

本案的争议焦点是被上诉人作出的《行政处罚决定书》是否合法。

关于上诉人张某某主张在调查询问阶段就作出《行政处罚决定书》，剥夺当事人陈述、申辩的权利，询问查证时间超过24小时，被上诉人的行政处罚程序违法的问题，根据在案证据看，张某某传唤到达时间是2022年7月19日11时50分，离开时间是2022年7月20日11时50分，对张某某进行询问的时间是7月19日的13时39分至14时15分，办案民警在对张某某询问后根据案件调查情况，于19日将拟处理的意见提请法制员审核意见，在二审调查中，被上诉人也承认在办理案件过程中先进行了拟处理的意见的送审，经审查发现未进行处罚前的告知程序，故办案民警于7月20日1时28分，告知张某某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，因张某某提出了陈述和申辩，办案民警于同日7时30分对相关证人再次进行核实，之后经过法制员审核、承办单位出具意见、被上诉人法制大队出具意见，最后由被上诉人负责人于同日09时58分对本案案涉的行政处罚进行了审批。故被上诉人在处罚前对拟处罚结果进行了告知，听取了其申辩意见后，再次对申辩意见进行调查核实，保障了当事人的陈述、申辩的权利，相关程序亦符合法律规定，并无不当。至于上诉人提出传唤证上的时间与其所写不同，系被上诉人所写的主张，无相应证据证实，且传唤时间和离开时间均由上诉人签字确认，故此主张本院不予采纳。

关于上诉人张某某主张其行为属于正当防卫的问题，本院认为，正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。本案中，因张某某的狗未栓绳吓到一审第三人支某某而双方产生口角并发生冲突，张某某用羽毛球拍打一审第三人支某某手部致使支某某构成轻微伤，张某某主观上明知自己的行为可能会造成伤害的后果，客观上实施了用球拍打支某某的行为，其行为不符合前述正当防卫的构成要件，故上诉人张某某提出其属于防卫行为的主张与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人张某某主张鉴定意见复印件未送达，被上诉人的行政处罚程序违法的问题，本案中，公安机关提供的《鉴定意见告知书》上已载明“我机关聘请有关专门人员对支某某进行了人身伤害鉴定，现将鉴定意见复印件送达给你，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款、第四款之规定，如果你对该鉴定意见有异议，可以于收到本告知书之日起30日内，提出重新鉴定的申请，重新鉴定以一次为限。”张某某在上述告知书中签字确认“本通知书已收到。违法嫌疑人：张某某”，且未能提供相应证据证明其主张，故其提出的此主张不能成立，不予采纳。

关于上诉人张某某主张处罚决定中适用《治安管理处罚法》第七十五条错误的问题，根据《治安管理处罚法》第七十五条第一款规定“饲养动物，干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的，处二百元以上五百元以下罚款。”第四十三条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；”本案中，被上诉人虽在处罚决定书中载明是根据《治安管理处罚法》第七十五条、第四十三条处罚，但从在案证据可看出，承办人及承办单位在拟处罚意见提请批准时，并没将第七十五条作为处罚的依据，且被上诉人在庭审中明确因最终未认定上诉人饲养动物干扰他人正常生活，并未对此行为进行处罚，故本院认为被上诉人引用第七十五条的行为虽存在不妥之处，但对上诉人的实体权利义务没有造成影响。

综上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,上诉人的上诉请求无事实及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长 方 玲

审判员 黄 红

审判员 雷斯祺

二〇二三年十月二十日

书记员 叶 刚

判后告知书

【本裁判依据的法律条文】

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：

（一）结伙殴打、伤害他人的；

（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；

（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。

《公安机关办理行政案件程序规定》

第九十七条第二款、第四款：医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。

当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。

【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。