江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）苏04民终321号

上诉人（原审被告）：常州奇点电子科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区常武中路18号常州科教城天润科技大厦C座8层，统一社会信用代码为913204123105483628。

法定代表人：黄富强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋丽艳，江苏东晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘泽洲，江苏东晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李德清，男，1971年7月7日生，汉族，住江苏省常州市武进区，现住江苏省常州市武进区。

上诉人常州奇点电子科技有限公司（以下简称奇点公司）因与被上诉人李德清劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院作出的（2022）苏0412民初4190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人奇点公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项并改判上诉人不应向被上诉人支付赔偿金25430元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，充分证据证明被上诉人李德清在工作时间存在玩手机、睡觉、浏览与工作无关的网站甚至黄色网站的事实，已经严重违反规章制度。上诉人根据《员工手册》解除与被上诉人的劳动关系符合劳动法规定，上诉人不应向被上诉人支付赔偿金。上诉人认为，上诉人已经对解除与被上诉人之间劳动合同的合法性进行了充分举证，一审法院认为上诉人的证据不足以证明被上诉人“在工作时间睡觉、擅离岗位，多次(3次以上）利用公司电脑打游戏、浏览与上班内容无关网站，经多次提醒仍旧没有改正”属于事实认定错误。一审过程中，上诉人提交了电子数据李德清电脑的使用记录，该证据显示李德清在工作期间大量时间打游戏、浏览与工作无关的网页，甚至黄色网站。李德清狡辩该电脑未设置密码，系其他工作人员使用。经上诉人申请，李德清的同事吴曙东、张景超、王志军出庭作证。吴曙东、张景超、王志军作为李德清的同事，清楚知道李德清的工作时的情况，具备证人资格，其证人证言可以作为证据予以采信。根据吴曙东、张景超、王志军的证人证言，奇点公司给每个员工单独配置电脑，李德清本人使用电脑，不存在其他人使用其电脑的事实。且电脑设置有密码，非李德清本人无法使用。李德清独立使用一个办公室，不存在人员交叉的可能。因此，李德清狡辩电脑不是其本人使用不能成立。根据吴曙东、张景超、王志军的证人证言，李德清还存在上班经常玩手机、睡觉的事实。上诉人在一审中提交的证据已经充分证明李德清存在“在工作时间睡觉、擅离岗位，多次(3次以上）利用公司电脑打游戏、浏览与上班内容无关网站，经多次提醒仍旧没有改正”的事实。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。李德清在上班时间打游戏、睡觉、浏览与工作无关的网页，甚至黄色网站是严重违反劳动纪律和职业道德的行为。奇点公司不可能也没有必要通过安装监控来监视劳动者的一举一动，也没有必要通过捏造事实来解除与劳动者劳动关系。从程序上，上诉人对李德清进行新员工入职的相关规章制度、《员工手册》等进行培训、学习。故李德清对上诉人公司的规章制度及《员工手册》的内容是明确清楚的。李德清在明知的情况下违反《员工手册》第27-28页第十三章第13.9条的相关规定，多次发生工作时间睡觉、擅离岗位、多次利用公司电脑长时间打游戏、浏览与工作无关的网页，导致其作为销售，业绩长期不达标，经常完不成工作任务，公司多次提醒但李德清始终未予以改正，上诉人于2021年11月9日对李德清作出辞退处罚，并将书面处罚通知书当面交付于李德清，李德清接收并签字。在解除劳动关系之前，上诉人已经通知了工会。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十二条、第八十七条的规定，上诉人合法解除与李德清之间的劳动合同，无需支付经济赔偿金。综上所述，一审法院作出的（2022)苏0412民初4190号民事判决事实认定错误，依法应当改判。

李德清二审辩称，我的意见一审法院已经陈述过，没有新的意见。上诉人陈述我上班打游戏、擅离岗位等事实均不属实。

李德清向一审法院的起诉请求：1.要求奇点公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28044元；2.要求奇点公司支付8天年假工资5212元（2020年5天、2021年3天）；3．要求奇点公司支付2021年9月、10月、11月的绩效工资2860元;4．要求奇点公司支付因公外出的交通费332元;5．要求奇点公司支付2021年10月份工资3294元、11月份工资1095.5元;6．要求奇点公司支付2019年8月少付的工资1000元。以上合计：41837.5元。

一审法院认定事实：李德清于2019年5月进入奇点公司处从事销售工作，奇点公司为李德清缴纳了社保和公积金，双方签订了书面劳动合同，劳动合同约定奇点公司对李德清实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配，李德清的基本工资确定为每月不低于2020元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据李德清的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，合同履行中可根据李德清工作岗位，依据本合同和奇点公司内部工资分配办法调整其工资。2021年11月9日，奇点公司向李德清送达《处罚通知》一份，载明：“公司销售李德清在工作时间睡觉、擅离岗位，多次(3次以上)利用公司电脑打游戏、浏览与上班内容无关网站，经多次提醒仍旧没有改正，现调查情况属实。属于严重违反了公司《员工手册》第十三章第13.9节的规定，在公司内部造成了极其严重的不良影响。同时考虑到作为销售人员业绩不佳，长期处于不达标状态，根据相关规定，公司决定对李德清处以辞退处理。望其他员工能引以为戒。”奇点公司于次日将解除决定告知常州市科教城总工会。

李德清曾就本案争议向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案。2022年1月26日，仲裁委以超期且当事人不同意仲裁委继续审理为由作出常武劳人仲定字（2021）第2451号仲裁决定书。后，李德清诉至该院，要求判如所请。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李德清要求奇点公司支付2021年9月、10月、11月的绩效工资2860元，要求奇点公司支付2021年10月份工资3294元、11月份工资1095.5元的诉讼请求。双方一致认可，该段期间奇点公司对李德清实行基本工资加绩效的工资计算方式，但是对于基本工资的金额和绩效工资的计算方式双方观点不一。李德清主张按照每月销售额的40%计算当月的绩效工资，李德清在庭审中提交的一份其称2020年7-8月份单位开始推行绩效工资的时候，李德清问单位索要的一份《市场部绩效考核》文件载明，工作纪律占比10%，服务占比20%，业绩占比70%，其中，销售额达到工资标准占比35%，产生利润达到工资标准占比35%。奇点公司则称每月按照到账货款结算绩效工资，当月到账货款达不到3000元不计发绩效，超过3000元的部分按照3%来计算绩效，为此奇点公司申请三名员工到庭作证。原审法院认为，从李德清提交的《市场部绩效考核》、奇点公司申请到庭作证的证人陈述来看，可以确认李德清每月的基本工资为3000元，奇点公司按照李德清所做业务每月到账货款的数额计算绩效。在本案中，奇点公司否认李德清所作业务均已到账，但是未能举证及时向业务单位主张权利，且奇点公司申请到庭作证的一名证人陈述李德清做的业务基本都已经回款，故该院认为奇点公司的该项抗辩并不能成立，因双方举证的证据都不能证明李德清所做业务在2021年9月、10月、11月的回款情况，该院酌情按照奇点公司提供的2021年3月至8月期间的工资明细中体现的李德清的绩效工资的平均值计算李德清2021年9月、10月、11月的业绩工资为1129.63元/月×2.3个月=2598.15元。李德清2021年10月的应发工资为3245元，扣除社保和公积金个人承担部分，奇点公司还应向李德清支付2586.25元。李德清2021年11月的应发工资为1083.55元，扣除社保和公积金个人承担部分，奇点公司还应向李德清支付424.8元。

关于李德清主张应休未休年休假工资5212元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入当年的年休假。本案中，根据李德清的工作情况及其主张，其享有2020年的公休假天数为5天。奇点公司辩称2020年年初，公司受疫情影响停工至2020年2月17日，该期间李德清处待岗状态，实际未向用人单位提供劳动，可视为公司根据生产、工作安排已就年休假进行统筹安排，优先使用年休假等综合调剂使用年内休息日，并且奇点公司已经按正常出勤支付工资待遇，故2020年5天的年休假工资不应再予以支付。该院认为，2020年春节假期及延长期间至2020年2月2日止，2020年2月3日至2020年2月17日为企业因疫情停工停产的时间，用人单位在疫情防控延迟复工期统筹安排年休假，原则上应当按照规定征求劳动者本人意愿，本案中，用人单位并未举证就将延迟复工期间统筹安排劳动者休年休假征求劳动者本人意愿，或者确因客观原因未能征求劳动者意见，也未举证事后告知劳动者单位将延迟复工期间统筹安排劳动者休年休假处理，从2020年2月李德清的银行到账工资来看，仅为2451.36元，明显低于其他月份的工资，不能证明奇点公司按照李德清在奇点公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资支付了未休年休假工资。故奇点公司还应当向李德清支付2020年5天未休年休假工资。奇点公司于2021年11月9日解除与李德清的劳动关系，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故李德清主张2021年3天未休年休假工资不超过法律规定。经计算，奇点公司应当向李德清支付2020年、2021年应休未休年休假工资3310.90元。

关于李德清要求奇点公司支付违法解除劳动合同的赔偿金28044元的诉讼请求。奇点公司举证的证据不足以证明李德清“在工作时间睡觉、擅离岗位，多次(3次以上)利用公司电脑打游戏、浏览与上班内容无关网站，经多次提醒仍旧没有改正”，故奇点公司解除与李德清的劳动关系事实依据不足，属于违法解除，应当向李德清支付违法解除劳动关系经济赔偿金5086元/月×2.5年×2倍=25430元。关于李德清要求奇点公司支付因公外出的交通费332元的诉讼请求。李德清在本案中主张的交通费发生时间为2020年，李德清未提交证据证明其按照单位规定及时提交报销且单位无正当理由拒绝报销，故该院对李德清的该项诉讼请求不予支持。关于李德清要求奇点公司支付2019年8月少付的工资1000元的诉讼请求。李德清未能提供任何依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第十条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，遂判决：一、奇点公司于判决生效之日起十日内向李德清支付2021年9月、10月、11月的业绩工资2598.15元，2021年10月剩余工资2586.25元，2021年11月剩余工资424.8元，2020年、2021年应休未休年休假工资3310.90元，解除劳动合同的经济赔偿金25430元，共计34350.1元。二、驳回李德清的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由奇点公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案中，双方的争议焦点为，奇点公司解除其与李德清的劳动合同是否合法。2021年11月9日，奇点公司向李德清送达《处罚通知》一份，以李德清违反公司员工手册的相关规定为由，对李德清予以辞退处理，双方发生案涉纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，奇点公司依法应当对辞退李德清的合法性承担相应的举证责任。因李德清工作性质、工作环境等存在特殊性，且李德清在签收处罚通知前，奇点公司并无证据证明李德清认可其存在违反劳动纪律的事实，故原审法院认为奇点公司提交的电脑的使用记录以及证人证言等证据材料不足以证明李德清存在相应违反劳动纪律的事实并无不当，奇点公司依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，奇点公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵德升

审 判 员 顾 洋

审 判 员 曾 璜

二〇二三年二月七日

法官助理 叶 健

书 记 员 姚淑娜