浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2023）浙04民终1263号

上诉人（原审原告）：海宁和顺机械有限公司，住所地浙江省海宁市长安镇红色村金星组袁家坝车站旁，统一社会信用代码：91330481592895070G。

法定代表人：汤旗林，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：林聚朋，男，1984年12月6日出生，汉族，住山东省巨野县。

上诉人海宁和顺机械有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人林聚朋劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院（2023）浙0481民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日受理后依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

和顺公司上诉请求：撤销原判，改判和顺公司无需支付林聚朋未签订书面劳动合同二倍工资差额49630元。事实和理由：一审认定事实错误，和顺公司与林聚朋之间并非劳动关系，双方之间属于临时劳务雇佣关系。1．林聚朋没有经过和顺公司的招聘程序，和顺公司没有对林聚朋进行信息登记和备案，林聚朋也没有办理过离职登记手续和工作交接。2．林聚朋属于临时劳务计件工，每月基础工资3000元，剩余均为计件提成。林聚朋仅是经朋友介绍过来的临时劳务工，劳务自由、人身自由。和顺公司碍于朋友情面给予其较高劳务报酬。3．和顺公司对林聚朋没有管理，林聚朋经常口头告知和顺公司不来工作，和顺公司均听之任之，其不需要遵守公司规章制度。4．双方之间无人身依附性。和顺公司的工厂有固定的机加工员工，林聚朋不能胜任重要工作。林聚朋同期在多家工厂做临时工，双方之间是临时合作关系，因此也未购买社会保险。一审认定的购买过一个月社保系和顺公司代理人记忆错误。本案双方之间不具有人格从属性和用工的组织从属性，双方之间不具有劳动关系，仅是临时劳务雇佣关系。二、一审在林聚朋未出庭的情况下代替林聚朋举证，系程序错误。林聚朋未出庭，应当视为放弃举证质证的权利，其在仲裁阶段提交的证据不能由法院替代其举证，不能被依法采信并作为定案依据。三、退一万步讲，即使法院认为双方之间系劳动关系，二倍工资差额只能计算基本工资，本案中林聚朋的社保缴费基数应当是3957元，如法院坚持认为双方系劳动关系，考虑当地同行业工资标准以及和顺公司已经生产经营困难甚至贷款经营的实际情况，本案二倍工资差额基数应当按照3957元进行计算较为公平公正。

林聚朋未作答辩。

和顺公司一审诉讼请求：1．判令和顺公司无需支付林聚朋未签劳动合同的二倍工资差额49630元；2．本案诉讼费由林聚朋负担。

一审法院经审理认定：2022年2月下旬，林聚朋入职和顺公司处工作，担任数控车工，双方未签订书面劳动合同。和顺公司向林聚朋支付的工资情况如下：2月工资2000元，3月工资13600元，4月工资12000元，5月工资12000元，6月工资12000元，7月工资10800元，8月工资10500元，9月工资11100元。

2022年10月2日，和顺公司法定代表人汤旗林与林聚朋发生以下微信对话：……汤：“自己看看，哪个月不缺勤”“有几天不迟到”。林：“你也不看看你自己考勤机设置的时间。”……汤：“都像你，我都不知道怎么管理”……“如果你像开始那段时间，不光社保，工资说不定会加”……林：“你赶快找人”“我在你这里是真不想做了”……“另外不会再去上班了”。后林聚朋未再向和顺公司提供劳动。

2022年11月21日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了林聚朋为申请人，和顺公司为被申请人的劳动争议，林聚朋的仲裁请求为：一、和顺公司支付2022年2月22日至2022年10月9日双倍工资74000元；二、和顺公司支付经济补偿金10571元；三、和顺公司支付林聚朋休息日加班工资15857.1元；四、和顺公司为林聚朋补缴2022年2月22日至2022年10月9日的社保。在仲裁过程中，林聚朋确认主张的未签劳动合同的二倍工资期间为2022年4月1日至2022年10月1日。2023年1月16日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、和顺公司应于本裁决生效之日起十日内支付林聚朋未订立书面劳动合同的二倍工资49630元；二、驳回林聚朋的其他仲裁请求。

一审法院经审理认为，和顺公司与林聚朋未订立书面劳动合同，和顺公司主张系由于其与林聚朋未建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。在本案中，首先林聚朋系未达退休年龄的成年人，和顺公司系企业法人，和顺公司与林聚朋分别符合法律法规规定的用人单位与劳动者的主体资格。其次，从和顺公司法定代表人汤旗林与林聚朋的微信聊天记录中可以看出，林聚朋在和顺公司处提供劳动，需打卡考勤，休息需向和顺公司法定代表人请假，且在庭审中，和顺公司自认林聚朋在和顺公司处提供劳动需遵守和顺公司的劳动纪律，林聚朋因提供劳动从和顺公司处获得劳动报酬，故在和顺公司与林聚朋形成的法律关系中，林聚朋从人格和经济上均从属于和顺公司，符合劳动关系的特征；另，和顺公司自认还为林聚朋缴纳过一个月的社会保险，即和顺公司在履行用人单位的法定义务。综上，林聚朋在提供劳动过程中，接受和顺公司管理，从事和顺公司指定的工作并获取报酬，可以认定和顺公司与林聚朋已建立事实劳动关系。和顺公司认为因其给付林聚朋的报酬以计件的方式结算，故其与林聚朋形成的是临时的雇佣关系，但庭审中和顺公司未能明确说明计件核算的单价，且自认每月工资以12000元为基数核算，故对和顺公司的该主张不予采信。依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍工资。林聚朋系2022年2月下旬入职和顺公司处，并于2022年10月2日向和顺公司提出解除劳动关系，未再提供劳动，林聚朋向和顺公司主张2022年4月1日至2022年10月1日期间未签劳动合同的二倍工资差额，在合理范围，应予支持。关于计算标准，参照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲［2009］2号）第38条的规定，加付的一倍工资是以劳动者所在的岗位的标准工资为基数，标准工资难以确定的，且劳动合同没有约定，上月职工正常工作情况下的工资又难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70％为基数，林聚朋对海宁市劳动人事争议仲裁委员会确认的计算基数没有异议，一审法院予以确认，故和顺公司应向林聚朋支付的未签书面劳动合同的二倍工资差额为49630元［（13600元＋12000元＋12000元＋12000元＋10800元＋10500元）×70％］。

综上，和顺公司的主张，没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、和顺公司于判决生效之日起十日内支付林聚朋二倍工资差额49630元；二、驳回和顺公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由和顺公司负担。

二审中，和顺公司提供其法定代表人汤旗林的个人征信报告和个人循环借款合同、和顺公司的流动资金借款合同作为新证据，证明和顺公司目前经营困难的事实。

林聚朋未发表质证意见。

本院认证意见：该证据与本案争议的双方是否存在劳动关系并无关联性，不予认定。

二审中，林聚朋未提供新证据。

本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合实际，从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据劳社部发［2005］12号《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系成立应同时具备下列情形：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，和顺公司与林聚朋分别具有法律规定的用人单位与劳动者的主体资格。林聚朋在和顺公司担任数控车工，该工作内容属于和顺公司经营业务的组成部分。根据和顺公司法定代表人汤旗林与林聚朋的微信聊天记录及一审庭审中和顺公司的陈述，林聚朋在和顺公司提供劳动需打卡考勤，和顺公司向林聚朋提供公司制服、按时发放工资、缴纳过一个月的社会保险，林聚朋在提供劳动过程中接受和顺公司管理，从事和顺公司指定的工作并获取报酬，一审据此认定和顺公司与林聚朋已建立事实劳动关系，正确。和顺公司有关其对林聚朋没有进行管理、双方系临时劳务雇佣关系的主张与其在一审中的陈述不一致，也缺乏依据，不予采信。

关于未订立书面劳动合同二倍工资差额计算标准，和顺公司主张应按照林聚朋的社保缴费基数3957元计算，该数额并非林聚朋所在岗位的标准工资，和顺公司的主张缺乏依据，不予支持，一审以林聚朋上月实得工资的70％为基数计算，并无不当。和顺公司另主张一审代替林聚朋举证，系程序错误。经查，林聚朋在一审中并未出庭，一审根据和顺公司提交的案涉仲裁裁决书及庭审调查认定事实，不存在代替林聚朋举证的情况，一审程序并无不当，和顺公司的该项理由亦不能成立。

综上所述，和顺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由海宁和顺机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长    王世好

审判员    张汐

审判员    张红

二○二三年七月十二日

法官助理    葛依依

书记员    张琳嫣