陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）陕05民终1308号

上诉人(原审原告、被告)：渭南市菲凡企业服务有限公司，住所地：渭南市临渭区。

法定代表人：冯思凡。

委托诉讼代理人：陈龙，男，系公司总经理。

被上诉人（原审被告、原告）：李培军，女，1996年10月24日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：王锦，陕西齐一律师事务所律师。

上诉人渭南市菲凡企业服务有限公司（以下简称菲凡公司）因与被上诉人李培军劳动争议一案，不服临渭区人民法院(2022)陕0502民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人菲凡公司的委托诉讼代理人陈龙、被上诉人李培军及其委托诉讼代理人王锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

菲凡公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、一审法院认定上诉人支付被上诉人产假工资差额、工资及提成无事实法律依据。一审判的产假5个月无依据，当时被上诉人请产假单位就没有批；被上诉人说的产假期限及工资标准没有依据；2022年1月被上诉人没有上班，不应当支付该月工资；被上诉人主张的提成没有依据；3、被上诉人在劳务期间，存在1000元手机款项应当予以抵扣或归还。

李培军辩称，1、答辩人与被答辩人之间系劳动关系。2、一审判决被答辩人支付答辩人工资、提成工资及产假工资差额符合事实及法律规定。被答辩人2021年4月至8月在答辩人产假期间每月向答辩人少发1500元工资，以及拖欠答辩人2022年1月份工资，均有工资流水及被答辩人一审当庭陈述可以证实。关于被答辩人拖欠答辩人提成工资3649.4元的事实，答辩人一审向法庭提交了答辩人与公司业务负责人席科、公司经理陈龙的微信聊天记录，以及负责人席科签字确认的业务执行方案明细，确定了拖欠提成工资的事实及金额。3、答辩人不存在抵扣或返还被答辩人1000元手机款的情形。该欠款是客户与被答辩人之间的合同纠纷，与答辩人无关。

菲凡公司向一审法院起诉请求：1.依法判令菲凡公司与李培军之间不存在劳动关系；2.依法判令菲凡公司不向李培军支付2021年4月至8月的产假工资差额7500元；3.依法判令菲凡公司不向李培军支付2022年1月工资3500元；4.本案诉讼费由李培军承担。

李培军向一审法院起诉请求：1.确认菲凡公司与李培军之间存在劳动关系；2.判令菲凡公司支付李培军2020年至2021年的提成工资3649.47元及2022年1月工资3500元；3.判令菲凡公司支付李培军2021年4月至8月克扣工资7500元；4.判令菲凡公司支付李培军经济补偿金9263.3元（离职前十二个月平均工资3705.3元×2.5个月）。

一审法院查明事实：2019年9月起，李培军入职菲凡公司从事活动策划工作，月工资为3500元。2021年4月至8月是李培军休产假期间，菲凡公司每月向李培军发放工资2000元。2022年1月，李培军因疫情原因未上班，菲凡公司未向李培军发放工资。菲凡公司未向李培军支付2020年至2021年提成工资3649.47元。2022年3月3日，李培军因个人原因离职。因与菲凡公司的劳动争议，李培军向渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2022年6月27日该仲裁委作出渭临劳人仲案字[2022]47号裁决书。菲凡公司与李培军均不服，向本院提起诉讼，李培军放弃要求菲凡公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。

一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从庭审查明的事实来看，菲凡公司与李培军虽未达成过书面劳动协议，但李培军入职菲凡公司从事活动策划工作，接受菲凡公司的考勤管理，菲凡公司按月向李培军支付劳动报酬，双方存在人格上的从属性和经济上的从属性，故应认定菲凡公司与李培军2019年9月至2022年2月存在劳动关系。

关于李培军主张2022年1月工资3500元一节，《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《人社部关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，疫情期间，因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。故菲凡公司应支付李培军2022年1月工资3500元。

关于李培军主张2021年4月至8月的工资差额7500元一节，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工生育而降低其工资，故菲凡公司应支付李培军2021年4月至8月的工资差额7500元〔（3500元－2000元）×5个月〕。菲凡公司主张李培军产假期间工资每月2000元是经双方协商一致的，但其提交的证据不能充分支持其主张，故对原告的该主张不予支持。菲凡公司在仲裁阶段未对李培军2021年4月至8月的工资差额提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动仲裁机构作出实体裁决后，菲凡公司在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院不予支持。

关于李培军要求菲凡公司支付2020年至2021年提成工资3649.47元一节，李培军提交的微信聊天记录及业务执行方案明细可以证明菲凡公司拖欠原告提成工资的事实，故对李培军的该诉讼请求予以支持。菲凡公司辩称公司已将提成发放给了项目负责人，由项目负责人决定是否给李培军提成及提成的数额，但其未提供证据证明该主张，故对菲凡公司的该辩称意见不予采信。

关于李培军主张经济补偿金一节，菲凡公司提交的《离职证明》可以证明李培军因个人原因申请离职，该情形不符合用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对李培军请求的经济补偿金不予支持。

综上，依照《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、《工资支付暂行规定》第十二条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下:一、渭南市菲凡企业服务有限公司与李培军2019年9月至2022年2月存在劳动关系；二、渭南市菲凡企业服务有限公司于本判决生效之日起三日内向李培军支付2021年4月至8月的工资差额7500元、2022年1月份的工资3500元及提成工资3649.47元，以上共计14649.47元；三、驳回渭南市菲凡企业服务有限公司及李培军的其余诉讼请求。两案案件受理费20元，由渭南市菲凡企业服务有限公司担10元，李培军负担10元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人之间建立了劳动关系。上诉人菲凡公司对被上诉人李培军2021年4月至8月的工资差额7500元、2022年1月份的工资3500元及提成工资3649.47元提出异议。上诉人菲凡公司主张产假时间应按照98日计算，一审计算5个月的产假时间错误。依照2016年修订的《陕西省人口计划生育条例》第四十八条第二款规定，职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假六十天。故一审计算2021年4月至8月的工资差额7500元并不违背上述关于产假的规定。上诉人菲凡公司主张2022年1月工资3500元不应发放，理由是被上诉人李培军在该月并未上班。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《人社部关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，疫情期间，因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。故菲凡公司应支付李培军2022年1月工资3500元。上诉人菲凡公司上诉称应由项目负责人决定是否给李培军提成及提成的数额，公司不应支付2020年至2021年提成工资3649.47元，上诉人菲凡公司并未提供证据证明该主张，被上诉人李培军提交的与项目负责人及公司总经理的微信聊天记录及业务执行方案明细可以证明菲凡公司拖欠被上诉人李培军提成工资的事实。上诉人菲凡公司的该条上诉理由亦不能成立。

综上所述，菲凡公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由上诉人菲凡公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  吴丽宁

审判员  秦文强

审判员  李 谦

二〇二三年八月九日

书记员  王一茜

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