浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2023）浙09民终218号

上诉人（原审被告、反诉原告）：舟山新城白丁二两烧烤店，原住所地浙江省舟山市定海区千岛街道海港城180、181号（宝龙广场S5-L1-180、181商铺）。

经营者：任丹妮，女，1993年1月16日出生，汉族，住浙江省岱山县衢山镇万兴路21号。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，男，1978年7月25日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪某，女，1977年2月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘奇峰，浙江普俊律师事务所律师。

上诉人舟山新城白丁二两烧烤店（以下简称白丁二两烧烤店）因与被上诉人刘某、汪某恢复原状纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

白丁二两烧烤店上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回两被上诉人的该项诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人商铺2022年7、8、9月份的经营损失10000元，并自10月1日起至公共烟道实际恢复原状之日止的经济损失，缺乏事实和依据，不应得到支持。1．上诉人拆除公共烟道，根本原因是被上诉人加装了大功率风机，该风机在作业时会产生刺耳的噪音，严重影响上诉人的经营。为此，上诉人不仅通过物业部门及宝龙公司反映情况，也积极与被上诉人进行协商，但均未得到解决。故上诉人在无奈下，为减少自身的损失，才采取自力救济的方式。因此，被上诉人自身显然也存在过错，其遭受的损失也应当由双方根据过错来划分责任比例，而非全部由上诉人承担。2．上诉人在2022年9月19日即同意安装案涉烟道（400mm×200mm），而被上诉人并不同意恢复原状，而是要求上诉人安装400mm×600mm的烟道，导致上诉人无法进行安装，因此对于起诉后所产生的经济损失，应当由被上诉人自行承担。被上诉人将案涉商铺关门闲置并拖延解决，该部分扩大的损失，要求上诉人赔偿，有违公平原则。

刘某、汪某辩称，1．双方还在协商调解时，第二天上诉人就直接切割拆除公共烟道，简单粗暴。即使其安装的风机有噪音，未经专业机构认定，上诉人也不能直接拆除，故上诉人需承担侵权责任。2．上诉人称被上诉人不同意恢复原状与事实严重不符，烟道在上诉人屋内，恢复决定权在于上诉人，竣工图上烟道尺寸也是400mm×200mm。上诉人怠于恢复烟道导致损失扩大，直到本案一审判决后上诉人才同意被上诉人自行恢复。2023年3月4日，被上诉人安装恢复完成，花费安装费用8400元，该笔费用应由上诉人承担。

刘某、汪某向一审法院起诉请求：1．白丁二两烧烤店将其使用的排烟设施恢复原状（200mm×400mm）；2．白丁二两烧烤店赔偿其损失（自2022年7月28日至2022年9月30日按每日1294元计算65天，为84110元，自2022年10月1日起按每日361元计算房屋租金损失至实际恢复原状之日止）。

白丁二两烧烤店向一审法院提出反诉请求：1．刘某、汪某立即拆除加装的排烟风机并恢复原状；2．刘某、汪某向其赔偿商铺延期开业所造成的经济损失90691.05元。

一审法院认定事实：位于舟山市定海区千岛街道海港城179号商铺系刘某、汪某所有，建筑面积为73.17平方米。2022年5月20日，汪某在该商铺上注册成立了舟山市新城面咖鱼面馆（以下简称面咖鱼面馆）。白丁二两烧烤店与宝龙公司签订了《商铺租赁合同》，约定：白丁二两烧烤店向宝龙公司租赁海港城180、181号商铺，承租的租赁场所面积为135.15平方米；租赁起始日为2022年7月1日；租赁场所交付日为2022年6月11日；自租赁起始日开始计算租金，租金标准为第一年月租金额14190.75元；自2022年7月1日为综合物业服务费起交日，综合物业服务费标准为15元∕月∕平方米。刘某、汪某所有的179号商铺与白丁二两烧烤店租赁的180号商铺相邻，两家商铺之间有一尺寸为400mm×200mm的公共烟道。2022年7月中旬，刘某、汪某在楼顶平台的烟道出口处加装了一台风机，用于抽取179号商铺内油烟，该风机开启时，会产生一定声响。2022年7月18日，白丁二两烧烤店在其装修管控群中提出烟道声音过大。7月27日，物业公司提出由房地产加装隔音棉、减少噪音的方案。白丁二两烧烤店表示要向环保部门投诉，月底不解决，白丁二两烧烤店自行拆除。7月28日，白丁二两烧烤店将位于180号商铺内东南角的部分烟道进行了拆除。另查明，1.2022年8月10日，舟山市住房和城乡建设局向舟山市综合行政执法局（以下简称行政执法局）出具案件移送函，载明其根据投诉，于2022年8月9日发现海港城商业街180号擅自将公共烟道拆除，将该案移交行政执法局处理。行政执法局经询问调查、现场勘验、听证等程序后，于2022年10月28日作出行政处罚决定书，查明白丁二两烧烤店在对承租的定海区千岛街道海港城180、181号（宝龙广场S5-L1-180、181商铺）装修过程中，擅自拆除180号商铺内东南角吊顶上方的公共烟道支管，拆除的烟道外径尺寸长400mm，宽200mm，材质为镀锌铁皮，认为白丁二两烧烤店擅自将公共烟道拆除的行为违反了《物业管理条例》，已构成违法行为，鉴于白丁二两烧烤店在规定期限内拒不改正，根据相关规定，对白丁二两烧烤店给予警告，并处以罚款7000元。2．面咖鱼面馆于2022年7、8、9月间仍处于营业状态，于2022年10月起停止营业。

一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公用设施，不得改变用途，业主依法确需改变的，应依法办理相关手续后告知物业服务企业。白丁二两烧烤店擅自拆除公共烟道，违反相关法律法规，应将公共烟道恢复原状（400mm×200mm）。刘某、汪某也不应在楼顶公共平台加装风机，应予拆除，并将出风口恢复原状。关于双方诉请的损失金额。本诉部分：刘某、汪某的179号商铺虽在7、8、9月仍处于经营状态，但因公共烟道的拆除，必然对其经营内容、经营利润等产生一定影响，酌情确定该段时间内的损失为10000元。2022年10月起商铺停止营业，刘某、汪某诉请白丁二两烧烤店按照租金标准赔偿其实际损失。白丁二两烧烤店辩称刘某、汪某从10月起停止营业系对自身诉讼风险的考虑，并非客观上无法经营。法院认为，餐饮行业的正常经营必然需要通过烟道排除油烟，白丁二两烧烤店擅自拆除公共烟道，致刘某、汪某商铺无法排除油烟、无法正常营业，理应承担相应的赔偿责任。刘某、汪某考虑到已雇佣相关工作人员，在白丁二两烧烤店拆除公共烟道后的一段时间内继续经营一些产生油烟较少的商品，客观上减少了各方的损失，应予肯定。10月份起，刘某、汪某为继续减少自身损失，辞退工作人员，将商铺停止营业，选择向白丁二两烧烤店主张租金损失，也属合理，可予支持。综合考虑商铺面积、同地段租赁费等情况，酌定白丁二两烧烤店按每日300元的标准支付刘某、汪某租金及物业费损失至实际恢复原状之日。反诉部分：刘某、汪某加装的风机在使用时会产生一定声响，公共烟道在使用时本身亦可能会发出一定声响，声音的大小及是否属于合理范围需要由专门机构予以认定，白丁二两烧烤店在未经专业机构认定且各方尚在协商处理方案的过程中擅自拆除公共烟道，显属不妥。该风机产生的声响是否足以影响白丁二两烧烤店商铺的装修进度并导致其延期开业，其未提供足够证据予以证明。白丁二两烧烤店的诉请，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第二百八十八条、第一千一百六十五条和《物业管理条例》第四十九条之规定，判决：一、白丁二两烧烤店于判决生效之日起十日内将位于舟山市定海区千岛街道海港城180号商铺内东南角吊顶上方的公共烟道支管恢复原状（400mm×200mm）；二、白丁二两烧烤店于判决生效之日起十日内支付刘某、汪某损失10000元，并自2022年10月1日起按每日300元的标准支付刘某、汪某租金损失至公共烟道实际恢复原状之日止；三、刘某、汪某于判决生效之日起十日内拆除其在公共平台上加装的风机，并将出风口恢复原状；四、驳回刘某、汪某的其他诉讼请求；五、驳回白丁二两烧烤店的其他诉讼请求。一审本诉受理费减半收取1113元，由刘某、汪某共同负担913元，白丁二两烧烤店负担200元；反诉受理费1204元，由白丁二两烧烤店负担1124元，刘某、汪某共同负担80元。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，故对一审查明事实予以确认。

另查明，被上诉人刘某、汪某在二审中自认公共烟道已于2023年3月4日由被上诉人自行恢复，故损失应计算至2023年3月4日。

本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人是否应该赔偿被上诉人经济损失；2．若需赔偿，赔偿金额如何确定。

上诉人擅自拆除公共烟道，违反法律规定，构成侵权，且被行政主管部门行政处罚，故上诉人应承担恢复原状并赔偿被上诉人合理经济损失的责任。关于损失金额。公共烟道于2022年7月27日被拆后至2022年9月30日期间，被上诉人无法正常营业，一审考虑拆除烟道对经营内容及利润的影响，酌情确定该段时间内的损失为10000元，并无不当。因短期内不能恢复公共烟道，为减少损失，被上诉人辞退厨师及服务员，停止营业，亦属合理。被上诉人主张2022年10月1日停业至2023年3月4日其自行恢复公共烟道期间的房屋租金损失，一审考虑其商铺面积、同地段租赁费标准等情况，酌定上诉人按每日300元予以赔偿，尚在一审自由裁量范围内，并无明显不当。上诉人称在2022年9月19日即同意安装公共烟道，但被上诉人不同意恢复原状，而是要求上诉人安装尺寸为400mm×600mm烟道的上诉理由，因上诉人未提供相应证据予以证实，本院不予支持。即使被上诉人安装的风机噪音影响上诉人经营，上诉人也应就如何解决风机影响问题与被上诉人或出租方进行协商解决，或采取技术措施降低噪音或移除风机，而不能采取拆除公共烟道的极端方式，上诉人以被上诉人安装的风机噪音影响正常经营为由主张被上诉人亦存在过错，应按过错责任比例承担损失的上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人舟山新城白丁二两烧烤店负担。

本判决为终审判决。

审判长    柯艳娇

审判员    陈吉

审判员    褚炅

二○二三年六月八日

代书记员    胡超瑜