湖南省张家界市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2022）湘08行终71号

上诉人（原审原告）周永连，男，1963年12月16日出生，汉族，住慈利县。

委托代理人刘俊，湖南泰宗律师事务所律师。

委托代理人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）慈利县市场监督管理局，住所地慈利县零阳镇零阳东路鲤鱼桥巷。

法定代表人王智勇，该局局长。

出庭应诉负责人龚礼军，该局副局长。

委托代理人张卫红，该局行政许可股股长。

委托代理人余春华，湖南慈姑律师事务所律师。

上诉人周永连因诉被上诉人慈利县市场监督管理局（以下简称慈利市场监管局）行政许可及规范性文件审查一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2021）湘0811行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2021年9月24日，周永连向慈利市场监管局提交《请求办理豆制品小作坊生产许可证的报告》、周永连的居民身份证和营业执照复印件，申请办理豆制品小作坊生产加工许可证。当日，慈利市场监管局以周永连提交的申请材料不齐全、不符合法定形式为由，作出（慈利)食品生产加工小作坊不受字[2021]窗第03号《不予受理通知书》。2021年1月28日，张家界市人民政府办公室发布了张家界市人民政府办公室张政办发[2021]2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》（以下称2号文件），其中将非发酵豆制品、其他豆制品和除腐乳、豆豉以外的发酵豆制品列入禁止小作坊生产加工的食品品种。2021年1月29日，张家界市市场监督管理局将2号文件向湖南省市场监督管理局报送备案。张家界市市场监督管理局于2021年6月3日发布张家界市市场监督管理局张市监通告[2021]3号《关于进一步加强豆制品生产经营行为监督管理的通告》（以下称3号文件），是对豆制品生产经营行为进行监督管理的通告，该通告主要内容如下：一是严格持证生产加工；二是严格规范生产加工行为；三是严格规范市场经营行为；四是严格监督检查。

原审判决认为：本案争议焦点为：一是被诉行政行为（慈利)食品生产加工小作坊不受字[2021]窗第03号《不予受理通知书》是否合法；二是一并审查2号、3号规范性文件合法性。

一、关于被诉行政行为是否合法的问题。《湖南省食品生产加工小作坊许可管理办法》第五条规定，食品小作坊生产食品类别实行目录管理，食品类别的目录依据国家市场监督管理总局关于食品生产许可分类目录的相关规定执行。第六条规定，省市场监督管理部门负责监督、指导全省食品小作坊许可工作，负责食品小作坊禁止生产加工食品目录的备案管理工作。设区的市、州市场监督管理部门负责监督、指导本行政区域内食品小作坊许可工作，负责提出并报本级人民政府批准公布本行政区域内食品小作坊禁止生产加工的食品目录，并适时进行调整和修改。县级市场监督管理部门负责本行政区域内食品小作坊许可的受理、审查、决定及其监督检查工作。第十二条第四项规定，县级市场监督管理部门对申请人提出的食品小作坊许可申请，如申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在2个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容。当场告知的，应当将申请材料退回申请人；在2个工作日内告知的，应当收取申请材料并出具收到材料的凭据。本案中，慈利市场监管局负责本行政区域内的食品小作坊许可受理、审查、决定及监督管理工作，对周永连提出的食品小作坊许可申请，认为所提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，依法应当当场或者在2个工作日内一次性告知周永连需要补正的材料。慈利市场监管局以申请材料不齐全、不符合法定形式为由，当场决定不予受理，不符合上述规定，且所作不予受理通知没有适用相关法律法规规定，依法应确认违法。该不予受理通知虽违法，但对周永连的权利不产生实际影响，可以不撤销该行政行为。二、关于审查规范性文件合法性问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产加工应当依法取得许可。县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照行政许可法的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料。对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。第三十六条规定，食品生产加工小作坊等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理。食品生产加工小作坊的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。食品生产活动涉及人民生命健康，属于行政许可的设置范围。在法律、法规尚未制定的前提下，地方性法规可以设置涉及有关食品生产的行政许可。湖南省人大常委会颁布的地方性法规《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十四条规定，禁止食品小作坊生产加工国家和省规定禁止生产加工的其他食品，设区的市、州人民政府可以制定、公布禁止食品小作坊生产加工的食品目录，并报省人民政府食品监督管理部门备案。本案张家界市人民政府根据前述规定有权制定规范性文件，所制定的2号文件已经报请省人民政府市场监督管理部门备案，制定程序合法，且与上位法的规定不相抵触，故该规范性文件合法有效，可以作为认定被诉行政行为的依据，周永连诉请慈利市场监管局受理其设立申请，缺乏法律依据，本院不予支持。对周永连请求一并审查的3号文件，经查，慈利市场监管局对周永连作出的（慈利)食品生产加工小作坊不受字[2021]窗第03号《不予受理通知书》，名为不予受理通知，实际上是依据2号文件对周永连申请豆制品小作坊生产加工决定不予行政许可，该决定并未适用3号文件。对被诉行政行为未适用的规范性文件，根据行政诉讼法第五十三条规定，不符合法定可以一并请求审查的规范性文件范围，周永连申请对3号规范性文件一并审查的请求不能成立，本院依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决：一、确认被告慈利县市场监督管理局于2021年9月24日作出的（慈利)食品生产加工小作坊不受字[2021]窗第03号《不予受理通知书》违法；二、驳回原告周永连的其他诉讼请求。

周永连不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定慈利市场监管局对周永连作出的《不予受理通知书》未适用3号文件，属于事实认定错误，慈利市场监管局在答辩状及庭审中均明确表示3号文件是其作出不予行政许可的规范性文件依据之一；2.一审法院对2号文件进行合法性审查时，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。对一般性规范文件2号文件合法性的审查，应当进行全面审查，2号文件内容违法设立了行政许可，超越了制定机关的法定权限，违反了有关法律、法规及规章的规定，剥夺了行政相对人的权利，应认定为不合法文件，且慈利市场监管局未在举证期内提供任何证据证明该规范性文件的合法性，一审法院也未依职权调取相关证据；3.设定行政许可应当应遵循经济和社会发展规律。手工制作豆腐小作坊历来就有，其主要以家庭小作坊的形式存在，追溯其渊源至今有两千多年的历史，不应被禁止，且省会长沙没有禁止豆制品小作坊的生产许可。国家层面也没有一刀切的禁止小作坊生产。综上，请求:1.撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2021）湘0811行初121号行政判决中的第二判项；2.依法审查张家界市人民政府办公室张政办发[2021]2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》及张家界市市场监督管理局张市监通告[2021]3号《关于进一步加强豆制品生产经营行为监督管理的通告》的合法性，并确认前述规范性文件违法。

慈利市场监管局答辩称：1.一审法院认定事实清楚，裁判结果应予维持。被诉《不予受理通知书》名为不予受理，实际上是依据2号文件对上诉人申请豆制品小作坊生产加工决定不予行政许可，对上诉人的权利不产生实际影响，可不予撤销；2.2号文件制定依据存在，制定程序合法，该规范性文件合法有效。张家界市人民政府依据《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》制定2号文件，且该文件已经报请省人民政府市场监督管理部门备案，制定程序合法，与上位法的规定不相抵触，该文件合法有效；3.3号文件是对豆制品生产经营行为进行监督管理的通告，且对被诉行政行为未适用，不符合法定可以一并请求审查的规范性文件范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周永连的上诉，维持原判。

当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的根据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人与被上诉人均对被上诉人慈利市场监管局于2021年9月24日对上诉人周永连作出的《不予受理通知书》被一审法院确认违法，没有争议，本院不再赘述。本案系被上诉人慈利市场监管局不同意为周永连发放豆制品（其他白豆腐）生产加工的《食品生产加工小作坊准许生产证》而引发，争议的焦点问题是行政许可及规范性文件的审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条规定“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”第三十六条第三款规定“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十四条第二款规定“设区的市、自治州人民政府可以制定、公布前款规定以外禁止食品小作坊生产加工的食品目录，并报省人民政府食品药品监督管理部门备案。”根据上述规定可知，张政办发〔2021〕2号文件是依据行政许可法及食品安全法的规定由地方性法规授权地级市人民政府制定的文件，并报请了省人民政府市场监督管理部门备案，没有违法情形，故该文件具有合法性。因非发酵豆制品、其他豆制品、除腐乳、豆豉以外的发酵豆制品生产加工已被纳入张政办发〔2021〕2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》，上诉人周永连生产的豆腐属于该目录范围，故上诉人周永连申请核发食品生产加工小作坊准许生产证的诉求，不能得到支持。对于上诉人提出应对《张市监通告[2021]3号》文件进行审查的问题，因被上诉人慈利市场监管局不是依据《张市监通告[2021]3号》文件对上诉人周永连进行的行政许可审查,故上诉人周永连提出在本案中请求对《张市监通告[2021]3号》文件进行审查的诉求,不符合法定可以一并请求审查的规范性文件范围,本院不予支持。周永连的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人周永连负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  陈 燕

审 判 员  向佐兵

审 判 员  崔 钦

二〇二二年七月二十八日

法官助理  邓海英

书 记 员  黄小语

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确

的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。