周朝辉、潘利侵占罪刑事一审刑事判决书

湖南省湘潭市岳塘区人民法院

刑 事 判 决 书

（2022）湘0304刑初81号

自诉人周朝辉，女，1967年8月14日出生，湘潭市人，身份证号43030519********，住湖南省湘潭市岳塘区。

诉讼代理人唐恒，湖南圣优律师事务所律师。

被告人潘利，女，1957年1月14日出生，湘潭市人，身份证号43030519********，住湖南省湘潭市岳塘区。

辩护人杨松柏，湖南跃海律师事务所律师。

自诉人周朝辉以被告人潘利犯侵占罪，于2022年3月1日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长、人民陪审员袁艳辉、戴水英参加评议的合议庭，书记员肖文担任记录，于2022年7月25日公开开庭进行了审理。自诉人周朝辉及其诉讼代理人唐恒、被告人潘利及其辩护人杨松柏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控并经审理查明：

自诉人诉称，自诉人周朝辉与被告人潘利系朋友关系。2016年6月2日，周朝辉因出国到澳大利亚工作需交签证保证金为由，向被告人潘利母女借款9.5万元。为了让潘利放心，周朝辉将其名下建设银行卡（尾号3488）押于潘利处，并将密码告知潘利。周朝辉在澳工作期间，陆续向该银行卡存入2126953.92元。在周朝辉回国后，潘利于2018年8月份将上述银行卡归还给周朝辉，但一直隐瞒私自取款和消费的事实。2021年9月，因民事纠纷诉讼需要，周朝辉在调取其上述银行卡流水时，发现其出国期间，上述银行卡在国内存在频繁刷卡消费和取款记录。具体为：从2016年6月2日至2017年7月19日，ATM机取款38笔、柜台取款3笔、刷卡消费3笔，合计215135.11元。自诉人周朝辉2021年8月30日向派出所报案，因派出所认为可以通过民事诉讼解决纠纷，故自诉人周朝辉于2021年11月2日向湘潭市岳塘区人民法院提起民事诉讼，法院以该案涉及刑事犯罪为由驳回起诉。自诉人周朝辉又于2022年1月7日向湘潭市***岳塘分局报案，湘潭市***岳塘分局以该案属于刑事自诉案件，不属于公**关管辖为由不予立案。自诉人认为，其出国期间上述银行卡被取款和消费的金额，一直被潘利侵占，至今未退还，潘利主观上具有非法占有他人财产，客观上被侵占资金数额巨大，潘利的行为构成侵占罪。据此自诉人提起自诉，请求法院以侵占罪追究被告人潘利的刑事责任，并责令退赔侵占自诉人的财物。

自诉人为支持其主张，向法院提交了以下证据：1、出入境记录查询单；2、尾号3488建设银行卡换卡证明及交易流水明细；3、3488建设银行卡银行柜台取款凭证；4、（2021）湘0304刑初3880号民事裁定书、岳公（五）不立字（2022）01号不予立案通知书；5、自诉人周朝辉的陈述；6、被告人潘利的供述。

被告人潘利辩称，周朝辉出国前确给其一张银行卡，并告知了其该卡的密码，但其之后已经记不清该卡的开户行、卡号及密码，且其一直未使用过该银行卡。

辩护人杨松柏辩称证实自诉人周朝辉交给被告人潘利保管的银行卡就是尾号为3488的建设银行卡及周朝辉在澳期间尾号为3488的建设银行卡的取现和刷卡消费系潘利所为的证据不足；被告人潘利主观上没有将财物占为己有的故意，客观上也没有实施侵占财物的行为，其行为不构成侵占罪。

为支持自己的主张，被告人潘利向法院提交了如下证据：1、湘潭市***岳塘分局五里堆派出所民警刘凯出具的关于潘利背不出卡号的情况说明；2、周朝辉名下3488建行卡明细信息及交易流水信息。

经审理查明：

自诉人周朝辉与被告人潘利系朋友。2016年6月2日，周朝辉因出国到澳大利亚工作需交签证保证金为由，向被告人潘利母女借款9.5万元。为让潘利放心，周朝辉将一张银行卡交由潘利保管，并将该卡密码告知潘利。周朝辉在澳工作期间，其劳务收入等均陆续存入其名下尾号为3488的建设银行卡，共计存入2126953.92元。周朝辉回国后，潘利于2018年8月份将保管的银行卡还给了周朝辉。2021年9月，因民事纠纷诉讼需要，周朝辉在调取其尾号3488银行卡流水时，发现其出国期间，该银行卡在国内存在频繁刷卡消费和取款记录。具体为：从2016年6月2日至2017年7月19日，ATM机取款38笔、柜台取款3笔、刷卡消费3笔，合计215135.11元。自诉人周朝辉2021年8月30日以银行卡内资金被盗向派出所报案，因派出所认为可以通过民事诉讼解决纠纷，故自诉人周朝辉于2021年11月2日向湘潭市岳塘区人民法院提起民事诉讼，法院以该案涉及刑事犯罪为由驳回起诉。后自诉人周朝辉又向公**关报案，湘潭市***岳塘分局于2022年1月7日以该案属于刑事自诉案件，不属于公**关管辖为由不予立案。周朝辉遂以潘利侵占其保管的周朝辉名下该3488建行卡内资金215135.11元不还，构成侵占罪，向本院提起自诉。

另查明，法院根据被告人潘利的申请，先后委托了湖南西正司法鉴定所、湖南大学司法鉴定中心对尾号3488建设银行卡银行柜台取款凭证上的“周朝辉”是否为潘利所写进行了鉴定，但上述两个鉴定机构均以鉴定材料不充分为由，终止法院委托的鉴定。

认定上述事实的证据有：1、自诉人周朝辉的陈述；2、被告人潘利的供述及辩解；3、湘潭市***岳塘分局五里堆派出所民警刘凯出具的关于潘利背不出卡号的情况说明；4、尾号3488建设银行卡换卡证明、银行柜台取款凭证及交易流水明细；5、（2021）湘0304刑初3880号民事裁定书、岳公（五）不立字（2022）01号不予立案通知书；6、出入境记录查询单；7、湖南大学司法鉴定中心终止鉴定告知书、湖南西正司法鉴定所终止鉴定告知书。经庭审质证，足以证明查明事实，本院予以认可。

本院认为，本案的争议焦点在于被告人潘利是否侵占了自诉人周朝辉银行卡内资金不还，该争议焦点最终落脚于自诉人周朝辉交给被告人潘利保管的银行卡是否为案涉尾号为3488的建设银行卡。自诉人周朝辉称其将案涉尾号3488的建设银行卡交给潘利保管，其出国期间，该卡被潘利私自取款和刷卡消费。被告人潘利辩称周朝辉确是给过其一张银行卡保管，但应该不是3488的建设银行卡，且其从未使用过保管的银行卡。经查，在案现有能查实自诉人周朝辉交给被告人潘利保管的银行卡是案涉尾号为3488的建设银行卡的直接证据为2021年10月16日潘利在派出所作的询问笔录和一张签有“周朝辉”的案涉3488建设银行卡柜台取款凭条。关于2021年10月16日潘利在派出所作的询问笔录。尽管潘利在询问笔录中称“周朝辉出国前交给其一张银行卡（卡号6217********）”，但是对于年满六十岁的潘利而言，准确记住并说出19位数的银行卡号明显与常理不符，也与客观实际不符，且湘潭市***岳塘分局五里堆派出所民警刘凯出具的关于潘利背不出卡号的情况说明能够印证笔录中记录的卡号并非潘利自行记忆说出的事实，故本院认为该份询问笔录不能证实周朝辉给潘利保管的银行卡就是案涉3488建设银行卡。关于签有“周朝辉”的案涉3488建设银行卡柜台取款凭条。如能够鉴定该“周朝辉”系潘利笔迹，则能证实周朝辉给潘利保管的卡为案涉3488建设银行卡。然而本院根据被告人潘利的申请，先后委托了湖南西正司法鉴定所、湖南大学司法鉴定中心对该“周朝辉”是否为潘利所写进行了鉴定，但上述两个鉴定机构在接受委托后均以鉴定材料不充分为由，终止本院委托的鉴定。故该份证据目前也不能证实周朝辉给潘利保管的银行卡就是案涉3488建设银行卡。即使周朝辉交给潘利保管的银行卡就是案涉3488的建设银行卡，但在案3488银行卡交易流水明细证实，周朝辉在澳期间，该卡除了存在自诉人周朝辉指控的银行柜台取款、ＡＴＭ机取款和刷卡消费记录外，还存在六次ＡＴＭ机向他人转账记录，具体为：2016年6月19日、2016年7月12日向张某转账，2016年7月1日向周某1转账，2016年9月16日向黄某转账，2016年10月12日向周某2转账，2017年5月13日向6259××××5038账户转账；且3488银行交易流水明细还可证实周朝辉使用手机操作通过3488账户向张某、周某2转账的记录，相反没有证据证实张某、周某1、周某2、黄某等人与潘利是何种关系，由此说明上述ＡＴＭ机向张某、周某1、周某2、黄某等人转账应该是周朝辉本人的意思，但究竟是何人使用银行卡通过ＡＴＭ机转账现没有证据证实，不能排除案涉3488建设银行卡在周朝辉出国期间，存在除潘利以外的其他人使用的合理怀疑。综上，证实案涉3488的银行卡在周朝辉出国期间的取款和刷卡消费行为是潘利所为及潘利侵占该部分资金的证据不足，被告人潘利的行为不构成侵占罪。自诉人周朝辉的控诉不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

被告人潘利无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  段凤皇

人民陪审员  袁艳辉

人民陪审员  戴水英

二〇二二年九月二十三日

法官 助理  阳贤慧

书 记 员  肖 文