湖南省保靖县人民法院

刑事判决书

(2022)湘3125刑初30号

    公诉机关保靖县人民检察院。

  被告人邱某(绰号老邱)。现羁押于保靖县看守所。

  辩护人李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。

  辩护人郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。

  被告人平某。因本案，于2021年11月13日被保靖县XX局刑事拘留；经保靖县人民检察院批准，于2021年12月21日被保靖县XX局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。

  指定辩护人王波，湖南民益律师事务所律师。

审理经过

  保靖县人民检察院以保靖检刑诉〔2022〕22号起诉书指控被告人邱某、平某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。保靖县人民检察院指派检察员杨兵、冉波出庭支持公诉，被告人邱某及其辩护人李攀贵、郑冰燕，被告人平某及其指定辩护人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关、抗诉机关指控

  公诉机关指控，被告人平某与张某(另案处理)夫妻于2021年5月购买了一辆欧曼牵引半挂车，牌号xxx某某，用于跑运输，由平某负责车辆驾驶，张某作伴，照顾平某生活。2021年8月间，平某、张某在广西防城港认识了被告人邱某，邱某问平某想不想赚点“外快”，将运输的货物偷换掉一部分，每次可以给平某9000元钱，平某同意了。从2021年8月28日至11月10日，邱某、平某相互勾结，先后三次采取偷换方式，盗窃运输的锌精矿。具体事实如下：

  2021年8月28日，平某承接了湘西鑫诚物流有限公司(以下简称鑫诚物流)发布的由广西防城港港口运往保靖县锌业开发有限责任公司(以下简称锌业公司)的锌精矿运输业务，该批锌精矿的含锌量经检测为47.78％。8月29日，平某驾驶牵引半挂车装载34.44吨锌精矿从柳州北下高速，按照邱某的指引将车开至一个废弃的料场，邱某指挥工人，将平某运输的锌精矿偷换了约3吨，用其他废矿料补充进来。按照约定，邱某给了平某9000元钱，平某将钱交给了张某保管。8月30日，平某开车至锌业公司卸货，其偷换货物的行为没有被验货方发觉。2021年9月3日，经过对平某运输送达的锌精矿粉抽样检测，含锌量为38.71％。

  2021年10月25日，平某承接了鑫诚物流发布的由广西防城港港口运往锌业公司的锌精矿运输业务。10月26日，平某伙同邱某按前次的操作再次偷换了锌精矿约3吨，用其他废矿料补充进来。按照约定，邱某给了平某9000元钱，平某将钱交给了张某保管。10月27日，平某开车至锌业公司顺利卸货，没有被验货方发觉。

  2021年11月10日，平某在“货车帮”APP上承接了鑫诚物流发布的从广西防城港港口运往花垣县三立集团的锌精矿运输业务，该批锌精矿系湖南嘉和联欣贸易有限责任公司(以下简称嘉和联欣)从南非进口，入关检测品位为45.89％，砷为0.008％。2021年11月10日下午，平某进港装货，装车时该批次锌精矿粉由北矿检测技术有限公司进行了取样检测，报告结果的品位为46.08％，出港过磅毛重50.96吨，净重35.12吨。当天晚上，平某和其妻子张某驾驶车辆上高速，途中在高速服务区停车休息，11月11日早上继续出发。途中平某接到鑫诚物流的电话，称该批锌精矿要运输至锌业公司，平某得知消息后，便和张某商量，决定再次偷换倒卖部分货物。之后平某给邱某打电话，告诉邱某这批锌精矿将运输至锌业公司，一会儿就到柳州北下高速来倒卖给邱某，邱某表示同意。11月11日中午11时23分许，平某按前两次的操作，伙同邱某偷换锌精矿粉约3吨。邱某依照约定、给了平某9000元钱，平某将9000元钱交给张某保管。当日14时02分许，平某从柳州北上高速，一直开到保靖服务区停车休息。11月12日早上，平某驾驶牵引半挂车从保靖复兴收费站下高速到锌业公司卸货。卸货时，湖南雁辰工贸有限公司(以下简称雁辰公司)负责验收的技术员雷某及锌业公司的员工发现平某牵引半挂车的锌精矿与其他五辆牵引半挂车的锌精矿在肉眼上存在颜色误差问题，便叫停卸货，开始取样检测，做了几次快检，检测结果为平某运输的锌精矿品位为37.68％，砷为1.31％。之后，锌业公司报案，公安将平某及张某传唤至保靖县XX局。经过讯问，平某、张某对三次伙同邱某偷换货物的事实供认不讳。

  保靖县XX局通过对平某牵引半挂车运输的锌精矿进行取样1.91g作为检材，同时对其他五辆牵引半挂车运输的同批次锌精矿进行取样1.005kg作为样本，将检材和样本送至湖南省湘西工程勘察设计有限责任公司测试中心进行检测，结果是平某牵引半挂车运输的锌精矿品位30.98％，砷为1.77％，铁为20.42％；其他五辆牵引半挂车运输的锌精矿品位45.40％，砷0.041％，铁为9.79％。

  2022年1月6日，平江县XX局民警在平江县南江镇将被告人邱某抓获归案。

  2022年2月23日，经保靖县价格认证中心鉴定：2021年11月11日被偷换的3吨锌精矿粉的价值为22800元，因掺杂废料导致整车锌精矿粉品位下降的经济损失为10万元。

  2022年3月17日，张某与平某同被害方鑫诚物流进行了刑事和解，给对方赔偿了10万元的经济损失，被害方表示对二人谅解。

  公诉机关提交了如下证据证实：1、报警案件登记、常住人口基本信息、到案经过说明、情况说明、提取笔录、扣押决定书、扣押、发还物品清单、过磅单、刑事和解协议及收条等书证；2、证人平某2、聂某、雷某、赵某、运某、王某、李某的证言；3、被害人鑫诚物流职员周某的陈述；4、被告人邱某、平某及同案张某的供述；5、检测报告、价格认定结论书；6、辨认笔录、指认现场笔录及照片；7、讯问过程视频资料等。

  公诉机关认为，被告人邱某、平某以非法占有为目的，采取破坏性的秘密手段窃取他人财物，价值22800元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，两被告人在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照参与的全部犯罪处罚；被告人邱某、平某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人平某有期徒刑一年六个月，并处罚金，判处被告人邱某有期徒刑二年，并处罚金。审理过程中，公诉机关调整量刑建议为判处被告人平某有期徒刑一年三个月，并处罚金，判处被告人邱某有期徒刑一年十个月，并处罚金。

  被告人邱某对公诉机关指控的罪名及量刑建议没有异议，且签署了认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。对公诉机关指控的事实存在异议，辩称只于2021年11月11日伙同平某实施了一次盗窃锌精矿的行为。辩护人李攀贵提出的辩护意见为：1、对公诉机关指控的罪名无异议，对事实部分存有异议。被告人邱某在前后六次讯问及庭审中均坚持辩称只有一次盗窃行为，其供述稳定一致。除了平某跟张某的供述外没有任何证据与之形成证据链，根据现有证据不足以证实公诉机关所指控的前两次盗窃事实；2、被告人邱某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，其认罪悔罪态度好，能认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚；3、被告人邱某主观恶性不大，不是累犯，被害人的经济损失也得到了弥补，请求法庭酌情从宽处理；4、被告人患有高血压、冠心病等疾病，羁押期间进行过治疗。综上，请求法庭对被告人邱某从轻处罚，建议适用缓刑。

  被告人平某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签署了认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人王波对公诉机关指控被告人平某犯盗窃罪无异议,提出平某具有如下从轻情节：1、被告人平某认罪认罚，如实供述自己的罪行，且其供述对查证前两次盗窃事实起了关键作用，应从轻处罚才能体现宽严相济的刑事政策；2、被告人平某有悔罪表现，积极退赃退赔，弥补被害人损失，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚；3、被告人平某系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其从轻处罚，建议在量刑建议的基础上再减两、三个月。

  经审理查明，被告人平某系货车司机，在跑运输的过程中，在广西结识了被告人邱某，二人在交往中曾谈及调换部分平某所运输的锌精矿以获利的事情，调换三至五吨锌精矿粉，邱某可给平某支付9000元。2021年11月10日，平某在“货车帮”APP上承接了鑫诚物流发布的从广西防城港港口运往花垣县三立集团的锌精矿运输业务，该批锌精矿系嘉和联欣从南非进口，入关检测品位为45.89％，砷为0.008％。2021年11月10日下午，平某进港装货，装车时该批次锌精矿粉由北矿检测技术有限公司进行了取样检测，报告结果显示该批锌精矿粉的品位为46.08％，出港过磅毛重50.96吨，净重35.12吨。当晚，平某驾驶装载该批锌精矿粉的欧曼牵引半挂车(牌号豫XXXX某某)上高速，其妻张某跟车，二人途中在高速服务区停车休息。11月11日早上继续出发，途中平某接到鑫诚物流的电话，称该批锌精矿改运输至锌业公司。平某得知消息后，便和张某商量，决定偷换倒卖部分货物。在与邱某取得联系后，11月11日中午11时许，平某驾驶牵引半挂车从柳州北下高速，按照邱某的指引，将车开到一个废弃的料场。邱某指挥请的几名小工揭开挂车的篷布，解开封签，用铲车将挂车的锌精矿铲至地上，先将约3吨重的锌精矿粉铲至一边，再用相同重量的废料掺杂进锌精矿粉中进行搅拌，最后装车，重新打上封签，盖上篷布。邱某依照约定给了平某9000元钱，平某将9000元钱交给张某保管。当日14时02分许，平某从柳州北上高速，一直开到保靖服务区停车休息。11月12日早上，平某驾驶牵引半挂车从保靖复兴收费站下高速到锌业公司卸货。卸货时，雁辰公司负责验收的技术员雷某及锌业公司员工发现平某牵引半挂车所载的锌精矿与其他五辆牵引半挂车所载的锌精矿肉眼可见的存在颜色差异，便叫停卸货，取样检测。快检结果为平某运输的锌精矿品位为37.68％，砷为1.31％。之后，锌业公司报案，公安将平某及张某传唤至保靖县XX局。经过讯问，平某、张某对伙同邱某偷换货物的事实供认不讳。

  保靖县XX局通过对平某运输的锌精矿进行取样1.91g作为检材，同时对其他五辆牵引半挂车运输的同批次锌精矿进行取样1.005kg作为样本，将检材和样本送至湖南省湘西工程勘察设计有限责任公司测试中心进行检测，检测结果显示平某运输的锌精矿品位30.98％，砷为1.77％，铁为20.42％，其他五辆牵引半挂车运输的同批次锌精矿品位45.40％，砷0.041％，铁为9.79％。

  2022年1月6日，平江县XX局民警在平江县南江镇将被告人邱某抓获归案。2022年2月23日，经保靖县价格认证中心鉴定：2021年11月11日被偷换的3吨锌精矿粉的价值为22800元，因掺杂废料导致整车锌精矿粉品位下降的经济损失为10万元。2022年3月17日，张某与平某同被害方鑫诚物流进行了刑事和解，共赔偿了该公司10万元的经济损失，被害方表示对二人谅解。

  上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证的下列证据予以证明：

  1、接报警案件登记表、立案决定书。内容为：2021年11月12日，鑫诚物流职员周某到保靖县XX局报警，称其公司在承接嘉和联欣给雁辰公司的供货业务中，在货物卸车时对货物进行检测的过程中，发现车牌号为xxx某某的车主平某所装载的货物上下车时的检测数据不符，怀疑车主平某在拉货过程中对货物进行了调包，遂报警。保靖县XX局于2021年11月13日对该案立案侦查。证明：本案案发、立案的过程。

  2、提取笔录。证明：XX机关提取涉案物品的过程。

  3、鉴定聘请书、鉴定意见通知书。证明：本案涉案货物提取样品委托湖南湘西工程勘查设计有限责任公司进行鉴定，并于2021年11月25日，将鉴定结论告知了平某、张某。

  4、调取证据通知书、调取证据清单。主要内容：保靖县XX局通知柳州市XX局长塘派出所调取豫XXXX某某半挂车2021年8月28日至11月12日在柳州市的通行记录，记录显示，豫XXXX某某半挂车在8月29日至11月12日期间，在石路龙珠小区门前路段共有20次由西向东的通过记录；在高速卡口有14次由东向南的通过记录；保靖县XX局通知广西省柳北高速收费站调取豫XXXX某某半挂车2021年8月至11月在高速的通行记录.记录显示，豫XXXX某某半挂车在8月29日、10月26日、11月11日有三次入口通行记录；在8月29日、11月11日有二次出口通行记录；保靖县XX局通知柳州高速公路运营有限公司柳州分公司调取湘XXXX某某车辆2021年8月至11月在高速的通行记录，记录显示，湘XXXX某某车辆在8月6日、11月8日有二次广西柳州北的入口通行记录；在8月9日、11月10日有二次广西柳州东站进出口通行记录。证明：豫XXXX某某半挂车、湘XXXX某某车辆在柳州市区及广西高速的通行情况。

  5、保靖县锌业开发有限责任公司过磅单。证明：平某曾于2021年8月30日、10月27日两次运送锌精矿粉至锌业公司。

  6、常住人口基本信息。证明：案发时，被告人邱某、平某均已达到刑事责任年龄。

  7、到案经过说明。证明：被告人邱某、平某系被抓获归案。

  8、拘留证、拘留通知书。证明：被告人邱某、平某被XX机关刑事拘留的经过。

  9、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证明：被告人邱某、平某被批准和执行逮捕的事实及经过。

  10、扣押决定书、扣押物品清单。证明：XX机关扣押被告人平某非法所得9000元的事实。

  11、发还物品、文件清单。证明：保靖县XX局将扣押的半挂车发还给了平某佳(平某之兄)，将扣押的9000元钱发还给了鑫诚物流的职员周某。

  12、协议书、收条及刑事和解协议。内容为：2021年12月23日，平某(平某家属)与鑫诚物流达成协议：平某支付给对方41000元赔偿金，2022年3月17日，平某与被害方鑫诚物流达成和解协议，张某、平某再次赔偿鑫诚物流经济损失五万元整，被害方表示谅解二人，请求政法机关对二人能从轻处理。证明：被告人平某退赔受害人经济损失10万元，取得被害人谅解。

  13、相关书证复印件。主要内容为：鑫诚物流的道路运输经营许可证、营业执照、出入境检验检疫证书、嘉和联欣的营业执照、锌业公司的过磅单、豫XXXX某某半挂车挂靠在武陟县源浩物流有限公司、北部湾港防城港码头有限公司货物过磅单、相关三次过磅数据。证明：本案所涉及的公司的经营资质及涉案锌精矿粉装车时的相关数据。

  14、牵引半挂车信息资料。证明：平某是豫XXXX某某半挂车的车主及车辆相关信息。

  15、货物运输合同一份。证明：嘉和联欣是涉案货物的所有权人，鑫诚物流系涉案货物的承运方。

  16、情况说明二份。证明：XX机关关于无法对2021年8月30日、2021年10月27日两次平某所拉货物进行价格认定的情况说明。XX机关对无法找到邱某供述的铲车司机、卸货工人等人的情况说明。

  17、证人平某2的证言。主要内容：……我和鑫诚物流进行了协商，他们说他们那边损失很大，我们今天谈好了，我下午的时候已经给鑫诚物流的周某41000元，加上你们扣押的9000元，一共给了周某50000元。我们也写有一个协议。证明：被告人平某家属给被害人退赔41000元的事实。

  18、证人聂某的证言。内容为：…我们公司发锌精矿到锌业公司，这批货是2021年9月到达防城港港口的……进口时有检测报告，品位是(Zn)45.89％，砷(As)0.008％，镉(Cd)0.085％，汞(Gg)0.00045％，水分9.15％…平某11月10日这次运输的锌精矿是35.12湿吨，按照公式换算成金吨为15.23金吨，每金吨按19000元计算，这车锌精矿总价值为28.94万元；如果按照湿吨计算，换算出来的价格为9000元每湿吨，那么35.12湿吨得出来的价值为31.6万元。现在平某这车货的价值，按照理论上来说，换算成金吨为11.93金吨，价值为11.93乘以19000，为22.67万元。但这只是从理论上来讲。因为这批矿品位低，砷、铁含量太高，按照我们的约定是不合格的，如果双方协定，需求方低价拿货，可能会在这个总价上掉价2、3万元…现在这批货如果锌业公司接受，我们会损失8、9万元，如果不接受，对于我们来说就是垃圾，可能还要倒贴去做无害化处理.还有一种情况，如果我们低价去卖，可能就只能卖到2000元左右每个湿吨，那么这批货就只值7万多元，但是别人一般是不会要的…平某运输到锌业公司的这批货，如果要计算被换调的货的数量和价值，根据计算，大概是6.84万元……这个案子实际上损失是我们公司，锌精矿是我们公司的，但是我们和周某他们的鑫诚物流公司签订合同，所以我们现在就只和鑫诚物流直接结算。到目前为止，我们还有9万元钱没有和他们结算。证明：涉案锌精矿的品位及因本案给货主带来的损失及损失承担者。

  19、证人雷某的证言。内容为：……我就职于雁辰公司，和锌业公司进行合作，锌业公司委托我们进行锌精矿采购，然后他们加工成锌锭，再转由中孚公司(雁辰公司总公司)进行锌锭卖出，我们负责的是锌精矿的收购、进厂检查，卸货这个流程。今天我们在收货时，发现豫XXXX某某这辆车所装载的锌精矿出现了问题，马上叫停卸货，…在我收货中，还有一次是2021年10月16日，也发现过相似的情况，但由于当时下雨着急卸货，就没有深究下去。证明：锌业公司与雁辰公司的关系，及涉案锌精矿卸货时发现问题的情形。

  20、证人赵某、运某、王某的证言。内容为：……这次从广西防城港运锌精矿到锌业公司，我们有三个人，开的两辆半挂车，今天上午十点，我们在保靖锌业卸完货后，接到通知，说3968半挂车发现货物有问题，叫我们留下来配合调查。证明：作为同批次锌精矿运输的货车司机描述案发时的情形。

  21、被害人鑫诚物流的职员周某的陈述。内容为：我来报警，我们公司承接了嘉和联欣给雁辰公司的供货业务，主要就是供矿，这个雁辰公司又供矿给锌业公司，这次货就送到锌业公司。我们是到“货车帮”来联系货车司机运输锌精矿，从广西防城港港口上车，运输到锌业公司，这次是2021年11月10日晚上约19点开始装货，一共六辆车，我们发现货物被调包的那辆车的车主是平某，装货时过磅净重是35.12吨锌精矿，价值约30万元，货是国外进口的，市场价约9000元每吨，我们有海关进关时的海关报告，上面显示锌的含量是46.07％，砷是0.006％，铁是9.5％左右。砷超过0.2％就会被退回，而换调后的货价值大约2000元每吨，但是这种货对我们来说是没有用的…我们对拉货司机的要求是全程高速、不准在柳州停留休息，开北斗定位、盖雨布……今天早上，平某的车最后卸货，雁辰公司的雷某收货，他到车上看了一下，觉得这个矿似曾相识，因为10月份的时候，他也发现了有批货矿呈坨状的很多，踩碎之后是黄泥巴颜色，已经完全不是锌精矿了。然后就给我和聂某打电话，我们两个赶来以后，就进行取样化验，发现锌含量只有37％，比我们原矿低了11个位品左右，接着我们又现场取样坨状和粉状，送去花垣三立集团做全面分析，结果是锌的含量为37.68％，砷的含量为1.31％，铁的含量15.91％，之后我们就控制住了所有司机，并叫平某主动交代，但是他什么也不说。于是我就来报警了。证明：涉案锌精矿的品位、运输情况及卸货时发现案情的经过。

  22、被害人锌业公司采矿组负责人李某的陈述。内容为：豫XXXX某某牵引半挂车到我们锌业公司卸货有两次，一次是8月30日，第二次是11月12日……8月30日这次，锌精矿的品位是47.78％，一共有五辆车运输，豫XXXX某某牵引半挂车运输的是二编号的锌精矿，净重为装车过磅34.44吨，验收过磅34.32吨，我们验收后的品位是39.82％，下降了7.96％，但是由于当时我们没有取样，没有能确定是哪一辆车出的问题…11月12日这次，有六辆车参与运输，豫XXXX某某车拉了35.12吨锌精矿，锌精矿卸货后快检结果品位为37.45％，另外五车卸货后快检结果品位为47.80％，当时就有人报警了，第二天用国标法再次检测，结果为豫XXXX某某矿品位为35.88％，另外五车的货品位为48.33％，…2021年10月27日，豫XXXX某某车还到我们公司送过货。当时觉得货的品位有点低，但是雁辰公司说属于品位误差，双方也没有找到什么证据，就这样没有深究。10月27日参与送货单车有六辆，豫XXXX某某车送的货的净重为34.62吨。证明：被告人平某所驾驶的豫XXXX某某牵引半挂车曾往保靖县锌业公司运送过三次锌精矿，2021年11月12日卸货时发现该车辆所卸锌精矿的品位较出关检测及同批次其他运输车辆所卸载的货物有大幅降低。

  23、犯罪嫌疑人邱某的供述。内容为：……我曾经于2019年在河南济源因为盗窃矿粉的事情，我和我小舅子被抓了，关几个月把我放了……我这次进看守所是因为我盗窃锌精矿粉，就只盗窃这一次，时间大约在2021年11月份，地点在柳州北高速收费站不远的一个叫黄土村里一个废弃的生产砂石的厂子里.具体经过：2021年11月份的一天，我到广西防城港想买一辆货车，后面在一个宾馆对面的饭店内，我碰到一个司机，我叫他“胖子”，他们是夫妻两，河南人，大家聊天一会就分开了。后面我开我的白的丰田越野车回到柳州。几天后，“胖子”给我打电话，要我想办法从他车上搞一点矿粉下来，我就答应他，说可以，叫他把车开到柳州北北环路有个桥那里，他说还有几十公里就到了。随后，我就开我的车随便叫了一个铲车和三个工人，然后我就带他们去那个废旧的厂子，我又回到桥边等“胖子”。等到之后我就带他去了厂子里面，然后就叫工人去半挂车上掀开油布和封签，叫铲车司机铲三吨下来，铲车上面有小磅显示重量。铲下三吨放在一边，然后就从旁边堆放的煤灰还是钢渣铲上车，我说这样不行，要把这些和车上的矿粉都倒下了搅拌均匀。然后铲车司机就把这些铲下来，搅拌均匀，再次装车，弄封签和油布。我给了“胖子”8000元或是9000元记不到了，是现金，面值一百的。…我准备把矿弄到济源去卖，但是还没有来得及运走，就来了两个人说这矿是他们厂里的，可能是有人看见调包的过程了，我也怕被抓，就走了。请铲车和工人一共出了1000元工资。证明：邱某与平某合伙调换运往保靖锌精矿的经过。

  24、犯罪嫌疑人平某的供述与辩解。共讯问六次，前三次只承认倒卖锌精矿粉一次，主要内容为：……我拉的货物半路上倒卖了一些货给别人，时间就是2021年11月10日在广西防城港上的货，11月12日早上到锌业公司，换货的地方是柳州市红星园艺场附近一个露天空地，换了大约3、4吨的锌精矿，得到9000元钱。发货方是鑫诚物流。第四次讯问承认倒卖运往锌业公司的锌精矿粉三次，主要内容为：…我的牵引车车牌是豫XXXX某某，挂厢尾牌是豫U5某某，车是红色的，是我2021年5月花33万元分期付款买的，挂靠在源浩物流公司，我老婆跟车。我的北斗定位系统在2021年10月份就坏了，一直没有去修……我一共把货物给“老邱”倒卖了三次，每次都得9000元，一共得了27000元……2021年8月份的时候，我和我老婆到防城港港口跑运输，碰到老乡司机郭保国，一起吃饭的时候，认识了“老邱”。老邱说装货的时候物流没有那么严格的话，就倒卖给他3、4吨货(指锌精矿粉)，他给我们9000元。他让我们到柳州北下高速，我看了他的手机定位，是在柳州的红星园艺场附近。我说被抓到了怎么办，他说厂里抓到就是扣车，赔人家损失，要是被罚款，他会帮我补回来。我就觉得可以搞，于是双方加了微信，说到时候再联系。我和我老婆聊到这个事情，我老婆说害怕，不安全，我说听“老邱”这么说没有什么事的。我老婆说那你自己看着办。到了8月底一天，我接到鑫诚物流发出的订单，运输锌精矿到锌业公司，发车后，我用手机导航到柳州红星园艺场，然后联系“老邱”，老邱说等我到了给他打电话，他开着一辆白色的湖南牌号的丰田越野车等我。当天中午12点左右，我到柳州北下高速后联系到了“老邱”，他开车带路到了一个石料厂，料场里面有石头粉碎后的白色石料、铲车、地磅等。到了之后，他给了我9000元钱，接着指挥我上地磅称重，然后他找工人揭封签篷布，打开门用铲车卸货。卸完后，“老邱”叫工人铲去一些锌矿，把黑泛白光的矿粉掺杂进锌精矿里面进行搅拌，然后用铲车装车，之后又过地磅，重新打了封签。然后我就和我老婆开车从柳州北上高速来到了保靖，第三天中午到保靖卸货，卸货时我还有点紧张，等卸完后锌业那边没有发现问题，我舒了一口气，要是下次有机会还可以搞。我也给“老邱”说了一声，我搞完了。他就说好。……第二次是差不多一个月以后，我又订到湖南这边的货，因为第一次尝到了甜头，所以我又再次联系了“老邱”，整个过程和第一次的一样，这次送到保靖后也没有被发现。……第三次就是11月11日这次，我之前也给你们说了……我愿意认罪认罚，希望得到从宽处理……。证明：邱某与平某合伙调换运往锌业公司的锌精矿的经过。

  25、犯罪嫌疑人张某的供述与辩解。共讯问五次，第一、二次讯问只承认倒卖锌精矿一次。第三、四次讯问承认倒卖锌精矿三次，内容为：……我和我老公一共倒卖了三次……我们是通过吃饭和“邱老板”认识的，聊天的时候“邱老板”说了倒卖货给他，倒卖3、5吨货，他给9000元，如果出事，他负责补偿我们……第一次是2021年8月底，我们接了从防城港到保靖锌业公司的运输订单，我说如果能倒卖的话就倒卖一点，我老公就说试试吧，能弄就弄，我说那你自己看着办。然后我老公就给“邱老板”打电话，说装好了货以后再说。我们到半夜才装好货上高速，第二天早上用导航到柳州北下高速，我老公联系到了“邱老板”。“邱老板”开了一辆白色越野车等我们，然后我们就开到一个空旷的料场。“邱老板”直接给了我9000元钱，过完磅后，“邱老板”叫我们怎么停车，我下车后看见旁边有一堆黑色的粉来，和我们车上的矿粉看上去比较像，接着“邱老板”就开始揭篷布，我老公在一边帮忙，我也去剪了两根绳子，然后一辆铲车过来，还有拿着铁锹的工人，铲车就铲我们挂厢的矿粉，铲了两铲，每铲大约有满铲的一半，放到另一边，然后把那堆黑色的粉末放在其中一堆矿粉里面，大概弄了个把小时，就装车盖篷布，打封签。之后我们从柳州北上高速，第三天中午到复兴下高速。到保靖锌业公司排队卸货的时候我和我老公都很紧张，卸货结帐后，我听到我老公给“邱老板”打电话，说我们卸完货了……我们调包的货据“邱老板”说有3-5吨……第二次是10月份，我和我老公又到广西防城港定了锌业公司的货，我老公也联系了“邱老板”，也是从柳州北下高速，按照导航到了料场后面的小空地，“邱老板”已经在那里等着我们了，“邱老板”直接给了我9000元钱，然后就过磅、揭篷布、揭封签、铲车铲矿、调包等同样的方法……第三天中午到保靖锌业卸货……第三次是11月8日，晚上我们到了防城港，10日我打开手机看“货车帮”APP，有保靖、衡阳、长沙的货，我给我老公说有保靖的货，我老公看了一下说衡阳的货结账太慢，然后就订了保靖锌业的货，到了下午的时候，我老公发现不是保靖锌业的货，而是三立的货，就给“邱老板”打电话说那个地方没有去过，不搞了……下午装好货后出发，车开到快和柳州交界的地方，我们接到一个电话，说这次的货送往保靖锌业，我老公就在考虑，问我说这次敢不敢搞，我说你自己考虑清楚，他考虑了后就说还是试试吧。于是他又给“邱老板”打电话联系，“邱老板”也说叫我们过去。这次的9000元钱也是“邱老板”给我老公的，我老公给了我。调换货物的方法和前两次都是一样的。到了保靖锌业后，我们就排队等卸货，卸货的时候就被发现了……三次我们共得27000元钱，前面两次的18000元我用于日常开支和还车贷了，第三次的9000元钱被扣押了………前天你们带我到柳州指认现场，现在我来说明一下，我指认的那个地方确实就是我们卸货倒卖交易的地方，但是现在那个地方和之前有点不一样了，就是整个料场以及穿过料场至空地的周围摆放的一些东西不见了，比如以前地磅旁边有土堆，这次来没有看见地磅了，还有像集装箱板子搭建的简易房子这次也不见了……证明：邱某与平某合伙调换运往保靖锌精矿的经过及对调换锌精矿场地的指认情况。

  26、检测报告四份。证明：本案涉案物品经过鉴定得出的锌精矿品位降低的结论。

  27、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书。证明：因调换锌精矿造成的损失。

  28、辨认笔录四份。证明：XX机关组织对被告人邱某、平某的辨认程序。

  29、指认现场笔录及照片。证明：被告人平某指认的涉嫌犯罪的作案地点、涉案财物及运输车辆。

  30、视频光盘。证明：XX机关所有讯问过程均依法进行。

  公诉机关宣读出示的证据，证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且能相互印证，均具有证明效力，本院作为有效证据予以采信，作为本案的定案依据。依据本案事实及采信的证据，对公诉机关、被告人及其辩护人提的相关意见,本院综合评判如下:

  一、对公诉机关指控被告人邱某、平某实施三次盗窃锌精矿行为的事实认定。被告人邱某的辩护人李攀贵的辩护意见为：被告人邱某在前后六次讯问及庭审中均坚持辩称只有一次盗窃行为，除了平某跟张某的供述外没有任何证据与之形成证据链，根据现有证据不足以证实公诉机关所指控的前两次盗窃事实。本院认为，公诉机关对前两次盗窃事实的指控证据不够扎实，依据现有证据无法形成完整的证据链对指控的前两次盗窃事实予以证明，本院对公诉机关指控邱某、平某分别于2021年8月、10月两次实施盗窃锌精矿的事实不予认定，对邱某的辩护人李攀贵的辩护意见予以采纳。二人于2021年11月11日实施盗窃锌精矿的行为事实清楚、证据充分，本院予以确认。

  二、关于被告人邱某于2022年1月6日被抓获，同年1月8日被刑事拘留，期间能否折抵刑期的问题。被告人邱某于2022年1月6日被平江县XX局民警在平江县南江镇集镇抓获归案，后由保靖县XX局民警将其押解至保靖，于2022年1月8日被羁押于保靖县看守所。2022年1月6日至8日期间一直被警方控制，已在事实上失去人身自由，故应折抵刑期二日。

  本院认为,被告人邱某、平某以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪，被告人邱某、平某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邱某、平某到案后如实供述自己的罪行,系坦白,依法可以从轻处罚。被告人邱某、平某自愿认罪认罚,且签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。被告人平某积极退赃退赔，取得被害人谅解并与被害人签订了刑事和解协议，依法可以从轻处罚。二被告人的辩护人关于以上从轻从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人邱某的辩护人关于邱某身患疾病，建议适用缓刑的辩护意见于法无据，本院不予采纳。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定判决如下：

  一、被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月。并处罚金人民币20000元。

  (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2022年1月8日起至2023年11月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)

  二、被告人平某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月。并处罚金人民币15000元。

  (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年11月13日起至2023年2月12日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)

  如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审 判 长 蒋厚军

审 判 员 姚慧君

人民陪审员 彭庭国

二〇二二年六月二十日

书 记 员 彭 燕