湖南省平江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘(0626)民初982号

原告：黄耀军，男，1973年8月25日生，汉族，住湖南省平江县。

特别授权委托诉讼代理人:周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者。

被告:徐海军，男，1982年6月16日，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人:苏昌伯，男，1963年3月11日出生，汉族，住湖南省平江县，系村民委员会推荐。

委托诉讼代理人:袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。

被告:李忙贻，男，1965年12月27日出生，汉族，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人:罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。

原告黄耀军与被告徐海军、李忙贻健康权纠纷一案，本院于2021年3月1日受理后，依法适用简易程序，由审判员刘虎波公开开庭进行了审理。本案审理过程中，被告徐海军对原告黄耀军的伤情申请重新鉴定，2021年3月19日，本案被依法移送至本院司技室对外委托移送鉴定。被告徐海军还申请追加李忙贻为被告，本院依法予以准许。2021年9月8日，原告黄耀军的特别授权委托代理人周放明，被告徐海军及其委托代理人袁曙初、苏昌伯，被告李忙贻及其委托诉讼代理人罗丹丹到庭参加诉讼。庭审过程中，被告徐海军申请追加湖南中湘建设工程有限公司、吴某为被告，本院经审查认为无追加必要，依法不予准许。被告李忙贻申请对原告黄耀军后段医药费、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，本院依法不予准许。本案现已审理终结。

原告黄耀军向本院提出诉讼请求：1、判决被告徐海军向原告赔偿因人身受害所造成的损失792,777.3元；2、判决本案诉讼费由被告徐海军承担。开庭前原告向法庭提交了增加诉讼请求申请书，要求在原告诉讼请求的基础上增加原告残疾赔偿金18,188.8元，被扶养人生活费375.9元。合计18,564.7元。事实与理由：2018年9月3日，湖南中湘建设工程有限公司与被告徐海军签订《建设工程施工劳务清包合同》，合同约定由被告徐海军承担工程所需的所有劳务人员、机械设备以及模板等全部主材和辅材。同年12月24日，李忙贻雇请原告至工地回收废木材，因捆绑在一起的废木材过重，被告徐海军雇请的塔吊司机操作吊塔协助李忙贻将近千斤重废木材装车。当塔吊将废木材从山丘吊至车辆处时，废木材因惯性不断摇摆将站在车尾的原告撞倒摔至地面，致使原告头部及身体多处受伤。原告伤后被送往平江县第一人民医院急诊治疗，因伤势过重送至湖南省人民医院住院治疗，再转至平江县第一人民医院住院治疗后又转至平江县第四人民医院住院治疗，至住院医疗终结时止，原告共计住院207天。2019年9月20日，岳阳市巴陵司法鉴定中心分别就原告躯体损伤伤残程度及其精神障碍伤残程度作出岳巴陵司鉴中心【2019】临鉴字第531号、【2019】精鉴字第23号鉴定，认定:原告躯体伤残程度为三个十级伤残及一个九级伤残，其前段医疗费用凭发票审核处理，预计后段医疗费用25,000元;原告精神障碍伤残程度为七级伤残，其误工期从受伤之日起至评残前一日止，护理期根据临床治疗情况确定，住院期间需护理一人，营养期按本次鉴定前实际住院天数计算，其目前治疗精神障碍所服主要药物每日所需费用为11.61元。原告被致伤后，被告未对原告的损失予以任何赔偿。原告认为:被告徐海军所雇请的塔吊司机及地面指挥员没有按照JGJ276-2012《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》行业标准的第3.0.23条强制性规定作业，塔吊司机明知原告在其已吊起的废木材下面仍继续操作塔吊，地面指挥员亦未通知原告离开塔吊操作范围，致使原告被塔吊所吊来的废木板撞倒从两米高的车尾摔至地面受伤。根据《民法典》第一千一百九十二条规定，被告徐海军作为塔吊司机及地面指挥员的雇主应承担侵权责任，赔偿原告因人身受害所造成的相关损失。为维护其合法权益，原告特向法院具呈本状，请法院依法准其所请。

被告徐海军辩称,一、李忙贻与郑胜林的废旧模板买卖行为，李忙贻因需装卸废旧模板雇请原告从事装运废旧模板材料的活动，双方雇佣关系成立，与答辩人不存在雇佣关系，答辩人对原告本次事故不应当承担赔偿责任。2018年12月24日，李忙贻收购废旧模板雇请原告方等参与废旧模板装车，李忙贻在其他工地上的废旧模板木材，因其他工地的模板不够一车，打电话与郑胜林联系，郑胜林同意将放在职校工地上的模板出售给李忙贻，李忙贻为了贪求多装废旧模板，严重违反《道路交通安全法》违章超高装运，并不顾雇员的生死，强迫其违规操作，导致本次事故的发生。

二、李忙贻与原告驾驶运输车擅自进入职校工地场所，且自行安排废旧模板材料装车作业，答辩人并未安排员工协助被告李忙贻将废模板木材装车，答辩人不具有侵权行为，故不应承担侵权责任。2018年12月24日中午12点，职校工地员工下班午休，李忙贻驾驶一辆号牌为粤09-3××××的运输车在未取得项目部管理人员及门卫保安的许可且未登记的情况下，私自开门进入工地。同日13点，李忙贻在未经项目部管理人员的同意的前提下，直接私自与塔吊司机和塔吊指挥人员交易，李忙贻给塔吊两包烟，要求塔吊司机和塔吊指挥人私自帮其废旧模板材料装车作业，该行为系李忙贻的个人行为与答辩人无关。据证人证实，原告的受伤并非吊车所吊的模板造成原告受伤的，是因原告方在超高的模板上违规操作，不慎跌落所致。答辩人未在现场参与装车，依据侵权责任的构成要件，答辩人毫无过错，不应承担责任。

原告方与李忙贻在装运废旧模板材料时存在过错，应当承担本次事故责任。1、李忙贻带领原告等人在其他工地装载了废旧木板之后，又进入到答辩人的工地继续装载废旧模板，装载答辩人工地废旧模板之前，运输车上的废旧模板高度就已经超过了运输车的栏杆，离地面有2米高左右，继续再装载废旧模板明显超载。在此情况下，李忙贻仍然要求原告等人继续装载废旧模板。其次，李忙贻在未给其雇佣人员配备安全防护设备就开始进行装载废旧模板作业，故李忙贻存在过错。2、原告明知运输车严重超载，自身又未佩戴安全防护设备的情况下仍然选择继续装载废旧模板。此外，原告在运输车上装载废旧模板时，明知货车货物高度已经严重超高，还仍然抬头盯着废旧模板往后退，导致自身不慎踩空摔倒在地致伤，因原告缺乏安全生产操作意识导致事故的发生，应对此次事故承担相应的责任。

综上所述，废旧买卖的行为是李忙贻和郑胜林，指挥原告违规操作是李忙贻的行为，原告的受伤是原告方违规操作所致，并非答辩人的行为造成。答辩人既不是废旧模板材料的出售方也不具有协助装运废旧模板的义务，也不是事故的侵权人，对原告本次事故不具有侵权行为，理应不承担侵权责任。

被告李忙贻辩称,原告的受伤结果是徐海军的侵权行为直接所导致，原告在提起本案诉讼时将徐海军单独列为被告，即视为其已选择基于侵权关系向直接侵权人主张损害赔偿，现被告徐海军追加答辩人李忙贻作为本案被告没有事实与法律依据，答辩人李忙贻不属于本案的适格被告。1、本案实施侵权行为致原告受伤的是被告徐海军雇请的塔吊司机在操作塔吊的过程中没有尽到注意义务所致。

本案的客观事实是被告徐海军雇请塔吊师傅将其承包的职校培训楼建设项目上高处的废旧模板吊下来装上货车，提供给答辩人李忙贻进行回收，由于被告徐海军与塔吊师傅当时并未安排塔吊指挥员在地面进行指挥，加之塔吊师傅在操作塔吊时也看不清地面上的情况，塔吊师傅在完成第一吊的废旧模板后，黄耀军还在货车上整理废旧模板时，第二吊的废旧模板就随之而来了，因废旧模板在空中吊起时惯性导致摇摆不定，黄耀军躲闪不及便被1000多斤的废旧模板撞下货车摔伤。因此，致使原告直接受伤的是被告徐海军雇请的塔吊师傅在操作塔吊时没有尽注意义务所致。

因本案发生于2018年，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，本案应当适用当时的法律司法解释的规定。故根据2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，该条规定属于法律关系的竞合，原告享有损害赔偿请求的选择权，即原告既可以基于劳务合同关系起诉请求雇主即答辩人承担赔偿责任，也可以基于侵权关系请求直接侵权人即被告徐海军承担赔偿责任。现原告黄耀军在提起本案诉讼时将徐海军单独列为被告，就是已选择追究实际侵权人徐海军的侵权责任，而非追究雇主责任，且直接判定实际侵权人承担侵权责任也能减轻被侵权人的诉累，避免司法资源的浪费。

其次，因本案属于法律关系的竞合，基于上述司法解释第十一条的规定，赔偿权利人享有选择权，可以请求直接侵权人徐海军承担赔偿责任，也可以请求答辩人李忙贻作为雇主承担赔偿责任，按照该条规定，答辩人李忙贻与直接侵权人徐海军所承担的责任并不是连带责任或者共同赔偿责任，同时，二人也不应当承担按份责任，若法院判决答辩人与徐海军各自按照比例承担责任，并释明答辩人也可以基于其追偿权再起诉侵权人徐海军返还其向原告赔偿的款项，那么这样判决的效果是既浪费了司法资源，也不符合上述司法解释的规定。综上，本案原告黄耀军既然将徐海军列为被告，就是已选择追究实际侵权人的侵权责任，因此不应再追加答辩人作为被告承担雇主责任。被告徐海军更无法律依据与事实依据追加答辩人作为本案被告。因答辩人不属于本案健康权纠纷的适格被告，故恳请法庭依法予以认定答辩人不是本案诉讼的适格被告的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：原告黄耀军与被告李忙贻系雇佣关系。2018年12月24日中午，李忙贻驾驶拖拉机雇请原告前往湖南中湘建设工程有限公司承建的平江县职校实验室工地装废旧模板，在作业过程中，因原载的废旧模板堆放高度过高，被告李忙贻自行联系被告徐海军雇请的塔吊司机吴某对废旧模板进行吊装，原告按照被告李忙贻指示，未佩戴安全防护设备，仍站在拖拉机原载的废旧模板上，对模板进行接收，接收时地面与塔吊未协调一致，原告未按规定离开塔吊操作范围，受塔吊惯性影响，模板一直在摇摆，原告伸手想要稳定模板时，被废旧模板撞下摔伤。

原告伤后被送往平江县第一人民医院急诊治疗，因伤势过重送至湖南省人民医院住院治疗20天，再转至平江县第一人民医院住院治疗177天，后又转至平江县第四人民医院住院治疗10天，原告共计住院207天，共计花费医疗费112,398.5元，不包含医疗保险已报销的62,424元。

2019年9月20日，原告误工期、营养期、护理期经岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定为：原告误工期从受伤之日起至评残前一日止；护理期根据临床治疗情况确定，住院期间需护理一人；营养期按本次鉴定前实际住院天数计算；目前治疗精神障碍所服主要药物每日所需费用为11.61元,现仍每日服药控制。2019年10月28日，岳阳市巴陵司法鉴定中心作出补充鉴定，原告右桡骨远端骨折后期手术取出内固定物费用约25,000元。为此次鉴定花费法鉴费4,500元。

2021年7月21日，原告伤情经湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定为：躯体部分评定为十级伤残。2021年8月9日，经湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定，原告精神损伤为八级伤残。两次鉴定共花费鉴定费4,260元。

原告现与其女儿黄宇共同居住在平江县，原告妻子曾四娥已经于2020年7月22日去世，户口于2020年10月27日被注销。女儿黄宇2005年11月20日出生，在读高中，其在原告第一次伤情鉴定时14岁。父亲黄治安1945年5月30日出生，由五个子女共同赡养，在原告第一次伤情鉴定时74岁。原告因伤造成的损失，与两被告经平江县城关镇人民调解委员会多次调解,被告徐海军垫付费用83000元，被告李忙贻垫付费用50000元，其余损失双方协商未果，原告遂诉至法院。

另查明，被告徐海军与湖南中湘建设工程有限公司签订《建设工程施工劳务清包合同》，合同约定由被告徐海军承担工程所需的所有劳务人员、机械设备、工具及模板工程所涉及的全部主材和辅材。

再查明，被告李忙贻雇请原告进入工地装卸废旧模板时，原告与被告李忙贻均未佩戴安全设备。

本院认为，公民依法享有健康权，任何组织和个人不得侵犯，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案的焦点问题有二，一、原告因此次事故造成的各项损失是多少？二、原告损失该如何承担？

关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2020-2021年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》，本案造成原告各项损失为：1、医疗费：前段医药费为112,398.5元，后段医疗费包含两部分，原告目前治疗精神障碍所服主要药物每日所需费用为11.61元，原告2019年9月20日鉴定时为46岁，本院酌定计算20年的服药时间（20年×365日），即需要费用84,753元。还有原告右桡骨远端骨折后期手术取出内固定物费用约25,000元。关于原告的后段医疗费，系有合法资质的鉴定机构，依照合法程序进行鉴定，所作出的鉴定结论。原告的伤情较重，精神障碍亦有每天服药的必要，故被告李忙贻的重新鉴定申请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告的后段医疗费共计为109,753元，加上前段医药费112,398.5元，共计222,151.5元；2、营养费：6,210元（30元/天×207天）；3、住院伙食补助费：12,420元（60元/天×207天）；4、残疾赔偿金：275,206.8元（41698×20×33%）；5、被扶养人生活费：原告常年在城镇生活、居住，其抚养子女、赡养父母的标准，本院按城镇标准予以计算，起算时间本院按原告第一次鉴定时的时间计算。原告父亲：5,930元（14974×6×33%/5），原告女儿：2019年9月20日至2020年10月27日期间，原告妻子尚能抚养子女，故本院酌情在被抚养人生活费中核减13,398元，即21,973元（26796×4×33%-13,398元）；6、护理费：23,805元（42081/365×207）；7、误工费:原告未对其误工提供证据证明，本院酌定按城镇私营单位农林牧渔业年平均工资标准,以原告实际住院天数计算，为21,321元（37604/365×207）；8、精神损害赔偿金：16,500元；9、交通费（酌定）：1,500元；10、鉴定费：8,760元。以上十项损失合计615,777.3元。

关于焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”之规定，本案中，原告的受伤，系因李忙贻到中湘公司的工地拖模板，被告徐海军的雇工使用塔吊吊模板帮助李忙贻装车，原告站在车上装模板因故从车上摔下而导致。双方争议的焦点亦是原告是否系被告徐海军的塔吊所致伤。本院就该问题分析如下：

其一，从证据上来看：原告与被告李忙贻均陈述系塔吊打到原告，致使原告受伤。被告徐海军陈述系原告在车上看塔吊吊模板，自身在车厢倒退时摔下导致原告受伤，塔吊并未与原告发生接触。双方在本案处理过程中，均向本院申请了证人出庭作证，用以证实自身的主张。本院认为，证人李某1、李某2身处事发现场，能够较为直观的了解现场情况，尤其是证人李某2的证言，其站在地势较高的山丘捆绑模板，能够清楚的看到事发时情况，其陈述因惯性导致模板摇晃，原告伸手想稳定住模板不让它摇摆亦符合现实认知。两证人虽系被告李忙贻雇佣，但与原告并不熟识，与本案无直接利害关系，其证言可以采信。证人吴某、李某3系被告徐海军的雇员，事故发生原因与两人有直接利害关系，两证人的证言可信度相较于李某1、李某2更低。

其二、事故发生后两小时左右，事故现场便被移动、破坏，工地方、现场塔吊人员亦未对现场拍照留档，导致现场情况无法被详细查看，而该工地劳务人员、机械设备以及木模等全部主材和辅材系被告徐海军所承包，被告徐海军在其中起到直接管理的作用，应当对事发现场情况进行监管，更有义务对事发现场进行保护。此时，对有能力保护、保留现场的徐海军应当有更高的举证要求，但被告徐海军未保护、保留事故现场，反而故意或放任事发现场被破坏，被告徐海军应当承担由此带来的不利后果。

其三，事故发生时，被告徐海军并未在事故现场。事故发生后，工地承建方中湘公司要求徐海军立即返回处理。当晚，徐海军陪同原告前往长沙治疗，垫付了50,000元的治疗费用。从生活常理推断，中湘公司在工地有多个施工组，必然有人清楚或目睹了事发经过，中湘公司才会要求涉安全事故的施工班组进行处理，并垫付相关费用。且垫付的50,000元明显超出了援助、慈善范畴。从此角度上来看，能够作为原告的受伤与塔吊的作业存在因果关系的一个参考因素。

综合以上三个因素，本院认定，原告受伤系被塔吊所吊模板惯性带动摔下而受伤，被告徐海军的塔吊操作人员未按照操作规程，在塔吊下有人的情况下进行操作，对事故的发生存在较大过错。原告在从事装卸废旧模板的过程中站在高处，采取危险的方式进行作业，忽视自身安全，未佩戴安全设备，未尽到谨慎注意义务，造成自身受损亦存在同等过错。故本院认定徐海军承担事故责任的50%，黄耀军承担事故责任的50%。

其中，被告徐海军并非直接侵权人，其责任来源系根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿…”之规定，本案中，被告徐海军承担了涉案工地的劳务人员雇请及机械设备，本案中的塔吊系由被告徐海军租赁，塔吊司机系被告徐海军的雇员，其在提供劳务过程中致人损害，应由接受劳务的被告徐海军承担侵权责任。被告徐海军如认为塔吊司机有故意或重大过失，可在承担侵权责任后，根据劳务关系另行主张权利。

根据原告的受伤经过可以看出，此次意外事故的发生，原告的过错有其自身忽视安全的原因，也有受被告李忙贻指示的影响。本案中，被告李忙贻雇请原告为其装卸废旧模板，由其发放劳动报酬，在车辆原载的废旧模板堆放高度过高的情况下，指示原告站在拖拉机原载的废旧模板上，对模板进行接收，进行高度危险作业，未对原告提供安全的工作环境和有效的安全保护，致使原告在从事雇佣活动中受伤雇佣，被告李忙贻作为雇主，综合其原因力大小，应由其在原告承担的50%的责任范围内，对原告的损失承担50%的责任,即各承担事故责任的25%。

被告李忙贻辩称，原告已选择追究实际侵权人徐海军的侵权责任，其不是适格被告。本院认为，原告在起诉时只向法院起诉徐海军，说明原告已基于侵权关系作出选择，向被告徐海军请求赔偿，但被告李忙贻在此次事故中对于原告健康权受损亦有过错，其不恰当的指示行为虽不是直接的侵权行为，却是造成原告在本次事故中承担50%过错的主要原因，其承担责任是在原告应承担的责任范围内承担，分属不同的责任承担方式。本院按照被告徐海军的申请，在征求原告意见后，依职权将共同侵权人李忙贻追加为被告并无不当，本院对被告李忙贻的前述辩解意见不予采纳。如前所述，被告李忙贻承担的是原告承担责任原因力的过错，被告徐海军作为原告提供劳务过程中的第三人，已承担其应当承担的全部过错，两被告应按此责任比例赔偿损失，被告李忙贻不享有向被告徐海军追偿的权利。

综上所述，本院综合比较两被告的过错大小及侵权行为对损害结果发生的原因力比例，结合原告的过失行为，认定由被告徐海军对原告因此次事故造成的损失承担50%的赔偿责任，即赔偿原告307,889元（615,777.3元×50%），抵减此前垫付的83,000元，还应赔偿原告224,889元。由被告李忙贻对原告因此次事故造成的损失承担25%的赔偿责任，即赔偿原告153,944元（615,777.3元×25%），抵减此前垫付的50,000元，还应赔偿原告103,944元。剩余损失由原告自行承担。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一千一百七十二条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第十八条,《<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条之规定，判决如下：

一、由被告徐海军赔偿原告黄耀军因本次事故受伤造成的各项损失224,889元；

二、由被告李忙贻赔偿原告黄耀军因本次事故受伤造成的各项损失103,944元；

三、驳回原告黄耀军的其他诉讼请求。

上述给付内容，限各履行义务人在本判决生效之日起三十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4,264元，减半收取2,132元，由被告徐海军承担1,066元，被告李忙贻承担533元，原告黄耀军承担533元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审 判 员 刘虎波

二〇二一年十二月二十三日

法官助理 刘凌峰

书 记 员 何琰儿