宋涛职务侵占罪、诈骗罪刑事一审刑事判决书
陕西省神木市人民法院
刑事判决书
(2021)陕0881刑初220号
公诉机关神木市人民检察院。
被告人宋涛。2013年7月20日因赌博被辽宁省辽河某某局曙光某某分局行政拘留15日。2020年9月18日因涉嫌盗窃罪被神木市某某局上网追逃，于2020年10月27日被辽宁省凌海市某某局西八千边防派出所抓获，并于次日羁押于凌海市看守所至10月31日，2020年11月1日被移送至神木市看守所刑事拘留，同年12月3日经神木市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于神木市看守所。
辩护人张某。
神木市人民检察院以神检一部刑诉(2021)Z12号起诉书指控被告人宋涛犯职务侵占罪、诈骗罪于2021年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神木市人民检察院指派检察员白欢、检察员助理訾鹏出庭支持公诉，被告人宋涛及其辩护人张颖到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2020年4月至2020年8月份内蒙古某某机械设备有限公司(简称某某公司)在神木市某某镇“某某煤矿”进行土方挖掘施工，期间某某公司的两辆工程自卸车(同力875B及临工86H)由被告人宋涛管理并在“某某煤矿”干活，公司给宋涛及工程自卸车司机陈某某、于某某发工资。2020年8月初“某某煤矿”停工，某某公司将所有工作人员放假，将所有机械、车辆统一停放在某某公司停车场并由专人负责照看。2020年8月20日凌晨2时许，宋涛给陈某某、于某某说同力875B及临工86H是自己的要卖掉，宋涛用自己保管的车钥匙将车发动，然后让陈、于二人将该两辆车开到某某镇某某洗煤厂附近的一个停车场隐蔽。其行为构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
2、2020年8月23日，宋涛谎称同力875B工程自卸车是自己的车且车贷已结清、无经济纠纷，将该辆车在某某镇某某洗煤厂附近的一个停车场以40.5万元的价格卖给了王某某。后宋涛将另外一辆临工86H车拖至内蒙古鄂尔多斯市某某推猫尔梁，2020年8月27日宋涛又以同样的方式在内蒙古鄂尔多斯市某某推猫尔梁将临工86H工程自卸车以37万元的价格卖给了韩某某。宋涛出卖该两辆车时由于无法提供该车的合法证件(证件均在某某公司)，两辆车的实收款分别为39.5万元和36万元，王某某和韩某某在车款上分别扣了一万元押金，约定宋涛在20天内将车辆证件提供给二人后二人给宋涛支付押金。某某公司负责看管车辆的黄某某发现该两辆车不见后，打电话询问宋涛，宋涛谎称车在维修并将公司相关人员联系方式拉黑、拒接电话，某某公司报警。宋涛卖车所得款项用于归还欠款及日常开支。经神木市价格认证中心认定，上述同力875B工程自卸车价值39万元，临工86H工程自卸车价值42.9万元。其行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。
针对上述两项指控，公诉机关当庭提交了受案登记表、立案决定书、上网登记记录、抓捕经过、凌海市看守所证明、户籍证明、宋涛前科情况证明、扣押决定书、查封回执的情况说明、内蒙古某某机械设备有限公司营业执照复印件、工商登记情况、自卸车合格证、购车发票、买卖合同、分期付款支付表、车辆款项结清证明等书证、辨认笔录、现场勘验检查笔录、价格认定结论书、被告人宋涛的供述与辩解、被害人刘某某、魏某某、雷某某、王某某、韩某某的陈述、证人黄某某、袁某某、何某某、傅某某的证言等证据在案证实。
被告人宋涛辩称其给雷某某转款20万元系工程车首付款，出售的车辆是其自行购买的，所以不构成犯罪。
辩护人对公诉机关指控罪名有异议，辩称本案涉案车辆属于被告人以旧换新的赊销车辆，故被告人出售自己的车辆不构成犯罪。另即使被告人构成职务侵占罪，其出售车辆的行为与盗窃犯罪中销赃性质相同，应按被告人的基本行为职务侵占予以定罪量刑。
经审理查明，内蒙古某某机械设备有限公司(以下简称：某某公司)成立于2019年1月30日，法人代表为刘某某。2020年4月至同年8月，某某公司在神木市某某镇“某某煤矿”进行土方挖掘施工。期间，某某公司的同力875B及临工86H两辆工程自卸车由被告人宋涛管理并在“某某煤矿”施工，该两辆车的钥匙由被告人保管，陈某某、于某某为该两辆工程车的驾驶员，上述人员工资由某某公司发放。2020年8月初，“某某煤矿”工程停工，某某公司将所有工作人员放假，将所有机械、车辆统一停放在某某公司指定的停车场并由专人黄某某负责照看。2020年8月20日凌晨2时许，被告人宋涛利用保管工程车钥匙的便利将该两辆车转移至神木市某某镇某某洗煤厂附近的停车场。
2020年8月23日，被告人宋涛向王某某称同力875B工程自卸车是其所有且贷款已结清、无经济纠纷，后以40.5万元的价格出售给了王某某，因不能提供车辆合格证及发票等相关车辆材料，王某某扣押1万元并约定宋涛在20天内给付车辆合格证。随后，被告人宋涛将另一辆临工86H车拖至内蒙古鄂尔多斯市某某推猫尔梁。2020年8月27日，被告人宋涛又以同样的出售方式将临工86H工程自卸车以37万元的价格卖给了韩某某，同样扣押1万元，并约定在20天内给付车辆合格证。出售工程车时，被告人宋涛让对方将购车款转入朋友何某某的账户内，后被扣留部分款项后又指使何某某将车款转入王志彬账户，后又转入被告人同父异母的妹妹傅某某账户内，最后被告人将剩余款项取现花销。2020年9月1日，某某公司负责看管车辆的黄某某发现该两辆工程车不见后，打电话询问被告人宋涛，该宋谎称两辆车在维修，后将公司相关人员联系方式拉黑、拒接电话，遂黄某某向神木市某某局报案。
神木市某某局在侦破案件过程中已将该两辆工程车扣押于内蒙古自治区某某公司二分区一队生活区篮球场。经神木市价格认证中心认定，上述同力875B工程自卸车价值39万元，临工86H工程自卸车价值42.9万元。
上述事实有以下证据予以证实：
书证
(1)接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证实黄某某报警称存放在某某有限公司的编号为370、371两辆车不见，后神木市某某局将该案立为刑事案件侦查。
(2)抓捕经过、凌海市看守所证明。证实凌海市某某局西八千边防派出所民警于2020年10月27日在凌海市大凌河镇铁北工地将被告人宋涛抓获，并于2020年10月28日至2020年10月31日临时羁押于凌海市看守所。
(3)户籍证明、前科证明。证实被告人宋涛系完全刑事责任年龄人，曾因赌博于2013年7月20日被运河某某局曙光某某分局行政拘留15日。
(4)扣押决定书、查封回执的情况说明。证实神木市某某局于2020年9月9日在王某某、韩某某处将同力TL875B自卸车、MT86H自卸车予以查封、扣押，扣押地为内蒙古自治区某某公司二分区一队生活区篮球场。
(5)内蒙古某某机械设备有限公司营业执照复印件、工商登记情况。证实内蒙古某某机械设备有限公司系自然人投资的有限责任公司，法定代表人为刘某某。
(6)自卸车合格证、购车发票、买卖合同、分期付款支付表、车辆款项结清证明、某某公司、某某公司流水明细。证实内蒙古某某机械设备有限公司分别以65万元、71.5万元的价格购买了TL875B非公路宽体自卸车及MT86H矿车，车款已结清。
(7)某某公司情况说明、某某公司情况说明、某某公司应付账款、自卸车单车利润表、完成工程量表、往来销售统计表、应收某某设备配件表。证实某某公司系某某“某某煤矿”的承包商，某某公司在“某某煤矿”施工期间，所用柴油由某某公司提供，由该公司代某某公司支付施工作业人员的薪资及工程施工过程中所使用的柴油款，每月结算时，最后某某公司从工程款中予以扣除。涉案车辆在2020年3月份尚在运行营利。
(8)二手工程机械车辆买卖合同、收据复印件、王某某和韩某某给何某某账户转账、给宋涛微信转账的照片、宋涛手持身份证、合同在工程车前的照片、王某某和宋涛的微信聊天记录。证实宋涛将涉案车辆临工86H自卸车以37万元卖给韩某某；将同力875B车以40.5万元的价格卖给王某某。因无合格证，两辆工程车均扣留1万元未予支付，实际给付款项共计75.5万元。神木市某某局民警将宋涛持身份证及二手工程车买卖合同拍照固定。
2.被害人陈述
(1)魏某某的陈述。证实其是内蒙古某某有限公司股东，主要负责某某公司的设备调遣、经营分配管理。某某公司成立于2019年1月份，股东有雷某某、刘某某，法人是刘某某。被告人宋涛是他老乡，2016年他带宋涛到内蒙古纳林庙二号煤矿干活，为他开挖掘机。2017年他的车挂靠在某某名下，几个月后，宋涛以14万元的价格购买了他的华凌牌宽体自卸车。2018年某某公司要整体换购一批柳工WD90车，宋涛将华凌宽体自卸车折抵12万元跟某某置换了一辆柳工WD90车，后该车因车辆问题被厂家收回，车贷不用再还。此时，宋涛账上还有8万元，公司将该8万元折抵为宋涛购买挖掘机的首付款。宋涛于2018年和黄某共同购买了一辆临工86H、临工牌两台挖掘机。其中临工牌挖掘机被石头砸损，因该车还欠着车贷，二人又没有钱修理该车，被厂家收回。2019年年底，宋涛跟黄某又将临工86H自卸车以34万元的价格卖给二手车回收的地方。2019年3月份，某某公司购买了一批车，当时宋涛的挖掘机还没有被厂家扣走，因为一台挖掘机要有四辆拉土车装载机才能挣钱，公司又将涉案车辆临工86H、同力875B两辆车让宋涛管理，以便挣钱后向某某公司还钱。该两辆车的所有权归某某公司，具体工作中由其自己雇佣司机，由某某公司向司机结算工资，车辆加油、修理亦是由公司指定的地方修理，凭加油、修理凭证在月底到公司结算。事后，宋涛将该两辆车偷出去卖掉了。
(2)雷某某的陈述。证实其从2017年开始在某某公司上班，该公司以租赁设备为主。2018年年底，他与刘某某、魏某某共同成立了某某公司，刘某某是法人代表。自该公司成立以来，被告人宋涛就在某某公司干活。2017年，宋涛和魏某某购买了一辆华凌牌宽体矿山车，2018年一二月的时候，某某购进一批柳工车，宋涛将华凌车折抵12万元以某某公司的名义购买了柳工90宽体车，月供由某某公司从宋涛的工程款中扣除，后该车因质量问题被厂家收回，厂家同意不再打月供，还给每个车主返还7.4万元。宋涛的7.4万元被他扣除了，因为宋涛还欠他车贷。2018年三四月份，宋涛和黄某合伙以某某名义购买了一辆临工500挖机和一辆临工86宽体车，月供由公司从他们工程款中扣除。2019年6月份，挖机被石头砸坏，被厂家收回，临工86车被宋涛和黄某卖了。某某公司购买的临工86H宽体车和同力875B宽体车由魏某某安排宋涛管理，现该两辆车被宋涛开走。宋涛于2019年三四月份向其偿还过债务20万元，宋涛购买柳工90矿山车时他垫资3.8万元，宋涛和黄某购买临工500挖机和柳工86车时，和他借了10多万元，平时宋涛也会和他借款，共欠他20万元。
(3)刘某某的陈述。证实其系鄂尔多斯市某某机械设备有限公司法人代表。2020年8月20日至2020年9月1日期间，他公司的一辆同力重工牌875B非公路宽体自卸车(2019年3月1日购买，价格65万元)、一辆临工重机牌86H自卸车(2019年4月28日购买，价格71.5万元)在某某“某某煤矿”丢失，该两辆车由黄某某看管，编号371车辆由陈某某和于某某驾驶，编号370车辆由宋涛驾驶，车辆钥匙由他们保管。
(4)王某某的陈述。证实2020年8月16日，呼廷国问其是否要购买工程自卸车，并给他一个电话。他经过联系电话、微信联系宋涛后，他同谢某某、薛某某、韩某某来到神木市某某看车。最后双方协商车价40.5万元，因该车没有合格证，他就押了1万元，他给宋涛提供的何某某的农行账户转账30万元，给对方微信转账9.5万元。几天后，韩某某也要买工程自卸车，又给宋涛打电话问另外一辆临工86H车卖不卖，后韩某某以37万元的价格将该车买下，因没有合格证，也扣了1万元。
(5)韩某某的陈述。证实他于2020年8月27日在内蒙古某某推猫尔梁广利煤矿生活区和宋涛购买了一辆宽体工程自卸车，后被某某机关扣押。2020年8月7日，王某某联系到宋涛问对方是否出卖临工86H工程宽体自卸车，双方约好在广利煤矿看车，最后双方协商车价为37万元。扣除了合格证的押金1万元后，他将36万元打给宋涛提供的何某某的农行账户内。
3.被告人宋涛的供述。证实其之前是陕西省神木市某某镇李家畔村“某某煤矿”的翻斗车司机，雷某某是他的老板。2017年他和别人花了15.5万元购买了一辆二手华临牌翻斗车，2018年4月份，他用该车跟雷某某置换了一辆柳工W90牌翻斗车，2019年他又用这辆柳工W90翻斗车跟雷某某置换了一辆临工86H牌工程自卸车，当时他的柳工车被退回厂家，回收价是8万余元，他又用该8万余元跟雷某某置换了一辆全新临工86H，该车首付款为26万元，全价70万元左右，该车购买发票、合格证均在某某公司。2019年4月份，他又出资20万元向雷某某购买了同力875B自卸车，剩余款项分12期打完。临工86H是他跟杜某某在给工地干活，同力875B是他跟于某某在给工地干活，杜某某工资8500元，于某某工资8000元。2020年8月20日凌晨2时至3时，他让陈某某跟于某某将这两辆车开到某某镇某某山上的一个停车场，他通过微信联系到一个宁夏人以40.5万元的价格将同力875B车卖给对方，因该车没有合格证对方扣了他1万元，实际到手39.5万元，给他微信转账9.5万元，给何某某银行转账30万元；三四天后，他又将临工86H在内蒙古广利煤矿以37万元的价格卖给另外一个宁夏人，没有合格证也扣了1万元，实际到账36万元，也转到了何某某的银行卡上。何某某卡上的66万元，扣除欠何某某的7万元，剩余部分他偿还了债务及用于自己花销。
4.证人证言
(1)黄某某的证言。证实2020年9月1日他到某某工程机械有限公司发现编号370、371车不见了，一台临工86H车、一台同力875B车，两台价值140多万元。他联系宋涛，宋涛称车在修理部，随后将手机关机，并将他微信拉黑。
(2)袁某某的证言。证实其系某某公司的财务，某某公司于2019年3-6月份统一购买了一批车，其中就包括宋涛开走的临工86H、同力875B。宋涛是该两辆车的管理员，该两辆车的日常开支如加油、修理均由宋涛签字，公司付钱。于某某、陈某某、宋涛的工资由某某公司代为发放，最后在公司的工程款中扣除。
(3)何某某的证言。证实其是宋涛的前女友，2020年8月23日，宋涛说要给她还钱，之后韩某某向她转账三次共计30万元，同年8月27日，宋涛说要给她的银行账户转账，韩某某再次向她转账36万元。该66万元，他转给宋涛的妹妹傅某某36万元，转给他二哥王志彬23.2万元，给自己留了6.8万元，因宋涛欠她6.8万元。宋涛称自己将车卖掉了，自己的银行卡丢失，所以用她的银行卡。
(4)傅某某的证言。证实其系宋涛的继妹，2020年8月底，宋涛给她打电话说要用银行卡，之后宋涛就用何某某的银行账户给她尾号为1323的工商账户内转款36万元。几天后，宋涛来到她家，让她将钱取出来，还了她3万元借款后离开。
5.辨认笔录、现场勘验笔录。证实韩某某、王某某、黄某某能辨认出宋涛。神木市某某局民警于2020年9月1日对案发现场进行勘验并制作笔录。
6.价格认定结论书。证实经神木市价格认证中心认定，涉案同力TL875B非公路宽体自卸车市场价值39万元、临工MT86H工程宽体自卸车市场价值42.9万元，合计为81.9万元。
辩护人向本院提交了以下证据：
1、2019年度《应付账款明细账》临工车-72号、同力车-76号、银行流水、《应付账款明细表》，用以证明涉案车辆的购买模式应与72号、76号相同，均为付首付加分期还月供，某某公司对全体购车人均按每辆车单独建立《应付账款明细账》；76号同力车被告人已向雷某某支付首付款20万元，72号临工车系置换购得，故涉案两辆车的所有人为宋涛；
通话录音，用以证明宋涛曾与雷某某电话沟通，告知其欲出售涉案车辆，并与公司核算账目。
上述证据经庭审举证、质证，公诉机关提交的证据来源合法，内容可相互印证证实本案主要犯罪事实，故本院依法予以采信；关于辩护人提交的第一组证据不能证实与本案的关联性，通话录音的时间、对象、内容无法查实，故本院不予采信。
本院认为，被告人宋涛利用管理某某公司工程车辆的职务便利，将某某公司交其管理的两辆共计价值81.9万元的工程车占为已有，公诉机关以该事实指控被告人构成职务侵占罪；同时以被告人转移车辆后虚构车辆权属信息出售他人，骗取购车款75.5万元为由指控被告人构成诈骗罪。
被告人及辩护人对公诉机关指控的罪名均有异议，提出两车均系赊销车辆，给雷某某转款20万元系工程车首付款，故认为被告人转移、出售的是属于个人的赊销车辆，其行为不构成犯罪，即使被告人构成职务侵占罪，其出售赃物的行为属销赃行为。
经查，本案现有证据证实本案涉及的两辆工程车均系某某公司购买并分期还款，被告人及辩护人提出两车均系被告人的赊销车辆，给雷某某转款20万元系赊销车辆首付款，但本案买卖合同、购车发票及证人证言印证证实本案涉案车辆系某某公司购买，由被告人管理；被告人给雷某某转款属实，但无其他证据证明该款系被告人给付某某公司的车辆首付款。公诉机关指控被告人以非法占有为目的转移车辆，后虚构车辆权属信息出售他人属实，但出售工程车的行为属于非法占有财产后的销赃行为，故公诉机关指控被告人构成职务侵占的事实及罪名成立，指控构成诈骗罪不能成立。被告人及辩护人辩称被告人不构成犯罪的理由不能成立，所辩称被告人构成职务侵占罪后出售车辆属于销赃的观点本院予以采纳。案发后，某某机关追回涉案工程车两辆，依法由扣押机关神木市某某局发还被害单位某某公司。本案经审委会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人宋涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年10月27日起至2023年4月26日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)；
侦查机关扣押的两辆工程车依法发还内蒙古某某机械设备有限公司。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋塬远
审 判 员 杜 鹏
人民陪审员 李云川
二〇二一年十二月十日
书 记 员 温爱云