彭磊走私、贩卖等刑事一审刑事判决书
江西省分宜县人民法院
刑事判决书
(2021)赣0521刑初249号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人彭磊。因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2021年6月2日被分宜县公安局刑事拘留，同年7月5日经分宜县人民检察院批准逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现羁押于分宜县看守所。
辩护人刘某2，江西同茂律师事务所律师。
江西省分宜县人民检察院以分检刑诉〔2021〕88号起诉书指控被告人彭磊犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2021年9月30日向本院提起公诉。本院于同年10月8日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省分宜县人民检察院指派检察员熊晔华出庭支持公诉，被告人彭磊(以下简称被告人)及其辩护人刘欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控：
2019年至2021年，被告人先后18次向宋某(另案处理)贩卖毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)，其中3次未能贩卖成功，将钱退还给了宋某。被告人每次在宋某购买的冰毒中拿出一部分，在宜春市袁州区自己家中提供锡箔纸、冰壶等吸毒工具，与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余冰毒带走。
1．2019年3月16日、3月30日、4月25日、6月8日、6月19日、6月21日，宋某依次向被告人微信转账1750元、1700元、2000元、1750元、3500元、1750元。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
2．2020年8月14日、11月1日、11月2日、11月3日、12月13日，宋某依次向被告人微信转账1950元、2500元、2000元、1900元、2250元。被告人在其中两次收到宋某的购毒款后，没有贩卖成功，将钱退还给了宋某(未遂)。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
3．2021年1月1日、1月25日，2月3日、4月26日、5月25日、5月27日，宋某依次向被告人微信转账5000元(分两次转2250元、2750元)、5000元、3000元、5000元、5000元、5000元。1月1日、1月25日，被告人每次向宋某贩卖了重约10克的冰毒；4月26日、5月25日、5月27日，被告人每次向宋某贩卖了重约5克的冰毒。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
2021年6月1日，被告人被分宜县公安局民警抓获到案。被告人归案后对自己的犯罪事实供认不讳。
为证实上述指控，公诉机关出示和宣读了人口信息、到案经过等书证，证人宋某的证言，被告人彭磊的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，电子数据等证据。据此，公诉机关认为，被告人彭磊违反国家毒品管理法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺(冰毒)而多次贩卖，情节严重，已查明贩卖甲基苯丙胺共约35克。此外，被告人彭磊多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，自己也予以吸食。被告人彭磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。同时，被告人还具备《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十三条规定之情节。综上，建议本院对被告人彭磊依法判处。
被告人彭磊辩称：1.其不认为自己构成贩卖毒品罪，其没有获利，只是帮朋友的忙而已，好多次是宋某自己开车来跟其一起去买的，不是以获利为目的。2.容留他人吸毒没有十几次这么多，宋某并不是每次拿了之后都在其那里吸食。
被告人彭磊的辩护人提出的辩护意见：1.辩护人对公诉机关指控的被告人购买和吸食毒品的犯罪事实没有异议，但认为被告人彭磊不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪。(1)彭磊不具有贩卖毒品的主观故意，其与宋某从朋友关系发展到情人关系，期间帮助宋某购买毒品的行为仅仅属于帮忙代购；(2)起诉书指控被告人彭磊贩卖毒品证据不足。2.公诉机关指控被告人彭磊构成容留他人吸毒罪不能成立，且宋某在彭磊家里吸毒的次数认定有误。3.关于涉案毒品数量问题。根据本案被告人彭磊和宋某的供述可知，每次买回的毒品数量实际重量都是偏少的，应当按照“有利于被告人的原则”确认毒品的数量，对彭磊从轻处罚。4.在量刑方面，被告人彭磊具有如下法定和酌定从轻、减轻或者免除处罚的情节：(1)被告人彭磊属于初犯、偶犯，犯罪时主观恶性不大；(2)被告人彭磊认罪态度好，能如实交代自己的全部犯罪事实，系坦白，且当庭表示认罪认罚；(3)被告人彭磊悔罪态度好。综上，辩护人认为被告人的行为应当构成非法持有毒品罪，而且仅为特定人代购毒品，主观恶性较小，犯罪产生的后果也相对较轻，请求法庭对被告人彭磊以非法持有毒品罪对其从轻处罚。
经审理查明：
2019年至2021年，被告人先后18次向宋某(另案处理)贩卖毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)，其中3次未能贩卖成功，将钱退还给了宋某。被告人每次在宋某购买的冰毒中拿出一部分，在宜春市袁州区自己家中提供锡箔纸、冰壶等吸毒工具，与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余冰毒带走。
1．2019年3月16日、3月30日、4月25日、5月11日、6月8日、6月19日、6月21日，宋某依次向被告人微信转账1750元、1700元、2000元、1600元、1750元、3500元、1750元。被告人在其中一次收到宋某的购毒款后，没有贩卖成功，将钱退还给了宋某(未遂)。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
2．2020年8月14日、11月1日、11月2日、11月3日、12月13日，宋某依次向被告人微信转账1950元、2500元、2000元、1900元、2250元。被告人在其中两次收到宋某的购毒款后，没有贩卖成功，将钱退还给了宋某(未遂)。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
3．2021年1月1日、1月25日，2月3日、4月26日、5月25日、5月27日，宋某依次向被告人微信转账5000元(分两次转2250元、2750元)、5000元、3000元、5000元、5000元、5000元。1月1日、1月25日，被告人每次向宋某贩卖了重约10克的冰毒；4月26日、5月25日、5月27日，被告人每次向宋某贩卖了重约5克的冰毒。被告人每次拿出一部分冰毒与宋某共同进行吸食后，宋某将剩余的冰毒带走。
2021年6月1日，被告人被分宜县公安局民警抓获到案。被告人归案后对自己的犯罪事实供认不讳。
上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：
1．书证
(1)被告人彭磊到案经过，证明：2021年6月1日下午17时许，分宜县公安局双林派出所联合县局禁毒大队根据线索摸排得知，家住在宜春市袁州区的彭磊有吸食毒品嫌疑。为此双林派出所与禁毒大队组织警力在江西省宜春市彭磊工作单位上将其抓获，随后传唤彭磊到分宜县公安局执法办案中心接受讯问，被告人如实交代了贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实。
(2)分宜县公安局双林派出所出具的情况说明，证明：被告人彭磊供述，其多次在宜春一个叫刘某的男子手中购买毒品冰毒，但不能提供刘某的准确身份，办案民警正在核实刘某的真实身份，待到案后再做处理。
(3)人口信息表，证明：被告人彭磊出生于1978年7月28日，犯罪时已达刑事责任年龄。
(4)违法犯罪记录查询情况说明，证明：截止2021年6月1日，被告人彭磊无犯罪前科，2018年5月22日因吸毒被宜春市公安局袁州分局行政拘留五日。
(5)行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证明：被告人彭磊于2018年5月21日伙同他人在宜春某酒店房间吸食毒品冰毒，2018年5月22日被宜春市公安局袁州分局处以行政拘留五日的行政处罚。2021年5月27日因伙同宋某在彭磊家中吸食冰毒被分宜县公安局处以行政拘留十五日的行政处罚和社区戒毒三年的决定。
2.证人宋某的证言，证明：2019年至2021年，其向被告人彭磊购买毒品冰毒共18次，有两次左右未购买成功，每次购得毒品后都会在被告人彭磊家中和彭磊共同吸食毒品的事实。同时证明了2021年5月27日、4月26日、1月25日、1月1日共4次帮宋某1购买并邮寄冰毒的经过。
3.被告人彭磊的供述与辩解，证明：(1)2021年6月1日的供述：2019年至2021年，其总共15次帮助宋某购买毒品的经过，每次向刘某购得毒品后，都会和宋某先吸食一些冰毒，宋某再把剩下的毒品带走。供认自己和宋某一起吸食过十多次冰毒，每次都是在其家里，是其提供的吸毒工具。(2)2021年6月3日的供述，最近有四五次容留宋某在其家吸食毒品。(3)2021年7月16日的供述，其之前交代15次为宋某购买毒品，经回忆其中2020年有5次帮宋某购买毒品，但有2次没有买到，买毒品的钱以现金方式还给了宋某。2021年有4次帮宋某购买毒品，分别为5月26日，购买5克冰毒，花费5000元；5月24日，购买5克冰毒，花费5000元；4月26日，购买5克冰毒，花费5000元；2月3日，购买了3000元冰毒。2019年帮宋某购买过6次毒品，2019年6月9日为宋某购买毒品的时间更正为2019年6月19日。其帮宋某购买毒品冰毒后，每次都是宋某到其家来拿，每次都会在其家和其一起吸食。其听宋某说过，她会邮寄毒品冰毒给她西安的姐姐。(4)2021年9月22日的供述，其为宋某成功购买十五次毒品外，还有三次没有买到毒品。其每次购买毒品成功后，其和宋某都一起在其家里一起吸食了毒品，吸食完后，宋某就把剩下的毒品冰毒带走。(5)2021年9月28日的供述，其为宋某购买了十五次毒品外，另有三次没有买到毒品，其中2019年一次，2020年两次，具体时间不记得了，三次购买毒品的钱都退还给了宋某。
4．鉴定意见
(1)分宜县公安局现场检测报告书、现场检测照片2张，证明：2021年6月1日，经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂(胶体金法)检测，被告人彭磊的尿液甲基安非他明为阳性。
(2)分宜县公安局现场检测报告书及现场检测照片2张，证明：2021年5月31日，经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂(胶体金法)检测，宋某的尿液甲基安非他明为阳性。
5．辨认笔录
(1)被告人彭磊辨认出宋某。
(2)宋某辨认出被告人彭磊和其表姐宋某1。
6．电子数据
电子证据检查工作记录分公(网安)勘［2021］002号，证明：公安机关对被告人彭磊持有的蓝色vivoV1832A手机和宋某持有的黑色iPhone12手机进行检查，提取、固定、恢复案件相关电子证据，有宋某向被告人彭磊的转账记录、被告人彭磊与宋某微信记录等。
上述证据，均经庭审质证，被告人及辩护人对书证、鉴定意见、辨认笔录均无异议，对证人宋某的证言、被告人彭磊的供述提出异议，对电子数据没有提出实质性异议，认为被告人不知道宋某为宋某1购买毒品，毒品数量没有那么多。本院经审查认为，被告人的供述“其听宋某说过会将部分毒品邮寄给西安的姐姐(宋某1)”，与证人宋某的证言“其多次将从被告人处购买的毒品分一半邮寄给西安的表姐(宋某1)，其表姐也有被告人的微信”相互印证，证明被告人知道宋某在其处购买毒品并非全部用于自己吸食，而是会将部分毒品卖给他人；关于毒品的数量，有被告人的供述、证人宋某的证言与电子数据能够相互印证，证明宋某于2021年1月1日、1月25日、4月26日、5月25日、5月27日分别在被告人处购买冰毒10克、10克、5克、5克、5克共35克的事实，并且能够证明被告人每次都会吸食一部分后将剩下的毒品给宋某，被告人及其辩护人辩解毒品数量没有那么多，恰恰能够证实每次被被告人吸食以后的数量。故被告人及其辩护人的异议不成立，依法不予采纳。上述证据均具有证据的客观性、合法性、关联性特征，并且能够相互印证，形成完整的证据链条，证实起诉书所指控的犯罪事实，本院依法予以认定。但2019年5月11日购买1600元毒品的该起犯罪事实，起诉书中没有列明，本院予以纠正。
本院认为，被告人彭磊违反国家毒品管理法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺(冰毒)而多次予以贩卖，已查明贩卖甲基苯丙胺共约35克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人彭磊多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，被告人彭磊的行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于被告人彭磊及其辩护人提出彭磊没有获利，不构成贩卖毒品罪的辩解辩护意见，本院认为，被告人彭磊从“刘某”处购买毒品，再卖给宋某，但其又不能提供“刘某”的准确身份信息，是否获利仅有被告人彭磊的供述，不能证明其不以牟利为目的；且被告人彭磊购买毒品后，每次都会拿出部分毒品与宋某一起吸食，剩余的毒品宋某拿走，被告人具有自己赚吸毒品的行为，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。且被告人明知宋某在其处购买毒品并非仅用于自己吸收，而是将部分毒品卖给其他人，现宋某已被指控涉嫌贩卖、运输毒品罪向本院提起公诉。因此，被告人彭磊的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，其行为构成贩卖毒品罪，故被告人及辩护人的上述辩解辩护意见与事实和法律不符，本院依法不予采纳。被告人彭磊的供述和证人宋某的证言能够相互印证，证明宋某到被告人处购买毒品时，被告人每次都会容留宋某在其家中吸食毒品的事实，被告人彭磊与宋某是否是情人关系，不影响本案的定性，因此被告人辩解没有容留十多次，辩护人辩护被告人不构成容留他人吸毒罪的意见，与事实和法律不符，本院依法不予采纳。被告人彭磊归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人彭磊有三次贩卖毒品因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人犯数罪，应当数罪并罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(二)项、第二款之规定，判决如下：
被告人彭磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币30,000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币35,000上缴国库。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月2日起至2031年12月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张小文
人民陪审员 朱爱珍
人民陪审员 钟 欢
二〇二一年十二月十日
法官 助理 林小霞
书 记 员 胡 敏