吴某假冒注册商标罪二审刑事判决书
吴某假冒注册商标罪(141)二审刑事判决书
陕西省西安市中级人民法院
刑事判决书
(2021)陕01刑终273号
原公诉机关西安市高陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴道成。
辩护人陈辉、张瑞星，(实习)，陕西连邦律师事务所律师。
西安市高陵区人民法院审理西安市高陵区人民检察院起诉指控的被告人吴道成犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年11月2日作出(2020)陕0117刑初20号刑事判决。宣判后，被告人吴道成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，2013年下半年，被告人吴道成在西安市高陵县XX镇XX村租赁民房，无证照用自有配方生产PVC胶水，从2016年至2018年4月9日私自生产“联塑”牌PVC排水胶水，以假充真，多次销售到北京、武汉、长沙等地，销售金额达1909229元。经国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心对扣押的“联塑”牌PVC排水胶水进行抽样检验检测，其树脂含量不合格。另查明，2020年4月21日，广东联塑科技实业有限公司起诉吴道成侵犯其驰名商标权益，经西安市中级人民法院调解，双方于2020年7月20日，双方达成调解协议，由吴道成分期赔偿广东联塑科技实业有限公司300000元。
原审判决认定上述事实的证据，有报案材料、受案登记表、西安市高陵区市场监管局关于吴道成违法经营涉嫌犯罪情况的调查报告、抓获经过等诉讼文书，广东联塑科技实业有限公司营业执照、授权委托书、LESSO联塑商标注册证证实，国家工商行政管理总局商标局关于认定“联塑L＆S及图”商标为驰名商标的批复、商标注册证、安全生产许可证，广东联塑科技实业有限公司鉴定报告，西安市高陵区市场监管局实施行政强制措施决定书、查封决定书、西安市高陵区市场监管局(场所、设施、财物)清单，西安市高陵区市场监管局现场笔录、辨认笔录、现场指认照片，西安市公安局高陵分局抽样记录、国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心检验检测报告、检测照片，中华人民共和国轻工行业标准QB/T2568-2002，委托加工授权书、商标注册证、营业执照，西安秦蒙物流有限公司、
河南腾达物流有限公司收货历史、销货汇总单(联塑胶水)，相关银行交易明细，调解协议，证人段某甲、李某甲、李某乙、张某某、常某某、杨某某、陈某某等人的证言，被害单位广东联塑科技实业有限公司的工作人员段某乙的陈述及被告人吴道成的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人吴道成为非法牟利，无证照非法生产“联塑”牌PVC排水胶水，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达1909229元，其行为应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。原审法院鉴于吴道成具有坦白情节，自愿认罪认罚，与广东联塑科技实业有限公司达成赔偿协议并履行完毕，酌情予其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人吴道成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币150万元；二、对被告人吴道成的违法所得1909229元继续予以追缴；三、随案移送的一罐500ml伪劣产品联塑硬质PVC胶粘剂实物依法予以没收。
上诉人吴道成及其辩护人上诉辩称，原审判决认定上诉人以不合格产品冒充合格产品1909229元的基本事实证据不足；现场查扣的胶水在保管的过程中已经受损或变化，难以证明2018年4月被公安机关现场查扣的1284罐胶水不符合QB/T2568-2002标准，且QB/T2568-2002标准并非必须执行的强制性标准，而是国家鼓励采用的推荐性标准，故依据上述推荐性标准认定被告人的胶水不合格，法律依据不充分；本案不能证明已经销售的1909229元胶水均不合格，不能以2018年查扣的胶水认定2016年、2017年生产销售的胶水质量均不合格。本案不合格胶水所涉数额为15600元，未达到刑法关于生产、销售伪劣产品罪的追诉数额。综上，请求二审法院依法准确认定上诉人吴道成销售伪劣产品的数额，依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴道成为非法牟利，未经注册商标所有人许可，非法生产“联塑”牌PVC排水胶水，并以假充真，以不合格产品冒充合格产品的事实是正确、清楚的，据以认定上述的证据均经原审法院庭审举证、质证，本案在二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人吴道成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。对于上诉人吴道成提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，本案案发后侦查机关即对涉案产品进行查扣封存，但移送进行产品质量鉴定已在8个月之后，因本案所涉及商品在保管要求上已经注明“阴凉处严禁明火”，涉案商品在被查扣期间是否依照产品包装上要求的存储条件进行保管不明，故送检检材质量不合格原因不能排除合理怀疑，对上诉人和辩护人所提涉案被鉴定物品的质量存疑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。惟上诉人吴道成未经“联塑”注册商标所有人许可，即私自生产“联塑”牌PVC胶水，情节特别严重，其行为应按假冒注册商标罪定罪处罚。对吴道成假冒注册商标违法所得数额，应按照卷内吴道成银行交易流水、河南腾达物流有限公司货运清单、《销货汇总单(联塑胶水)》及吴道成供述等证据确定违法所得为人民币703083.2元。上诉人吴道成归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。原判定罪有误，应予改判。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：
一、撤销西安市高陵区人民法院(2020)陕0117刑初20号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)吴道成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2025年4月7日止)，并处罚金人民币110万元。
三、上诉人吴道成违法所得人民币703083.2元，依法予以追缴，上缴国库。
四、扣押在案的假冒注册商标的产品及生产工具，依法予以没收，由扣押机关予以销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 吴 冬
审 判 员 裴 祎
二○二一年四月二十六日
书 记 员 张 宇
胡 力 凡