四平市铁东区立鑫活鱼馆诉吉林省生态环境厅、四平市环境保护局环保行政强制及行政赔偿二审行政判决书
当事人信息
上诉人（原审原告）四平市铁东区立鑫活鱼馆，住所地四平市铁东区石岭镇二龙湖。
经营者王丽娜，女，汉族，1967年9月11日生，四平市二龙湖水库发电厂职工。
委托代理人吴育彪，吉林佳晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四平市环境保护局，住所地四平市铁西区市府路59号。
法定代表人王晓波，局长。
被上诉人(原审被告)吉林省生态环境厅（原吉林省环境保护厅），住所地长春经济技术开发区浦东路813号。
法定代表人柴伟，厅长。
审理经过
上诉人四平市铁东区立鑫活鱼馆（以下简称立鑫鱼馆）、上诉人四平市环境保护局（以下简称四平环保局）因与被上诉人吉林省环境保护厅（以下简称环保厅）环保行政强制及行政复议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明，王丽娜于2012年向相关部门申请在四平市铁东区石岭镇二龙湖建房用于立鑫鱼馆的经营，立鑫鱼馆的工商登记体现内容“名称：四平市铁东区立鑫活鱼馆；类型：个体工商户；经营场所：四平市铁东区石岭镇二龙湖；经营者：王丽娜；注册日期：2013年12月4日'。
四平环保局仅凭2017年6月16日取得的《调查询问笔录》、《现场检查（勘察）笔录》及照片为凭，在未对原告提出的异议予以审查的情况下，以“在饮用水源一级保护区内建成与供水设施和保护无关的建设项目，违法排放污染物，造成或可能造成严重污染'事实为由，于2017年6月16日现场作出四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》并于当日对立鑫鱼馆予以执行，对立鑫鱼馆断电、查封电表箱、厨房、大门的行政处罚，致使原告停业，存放在立鑫鱼馆内的水产品全部损失，并造成立鑫鱼馆员工工资的损失。立鑫鱼馆不服四平环保局四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》，向环保厅申请行政复议。环保厅受理后，于2017年10月14日作出吉环复字（2017）6号《行政复议决定书》，该《行政复议决定书》查明：“申请人（原告）位于四平市铁东区石岭镇二龙湖，被申请人认定的在饮用水源一级保护区内建成与供水设施和保护无关的建设项目，违法排放污染物，造成或可能造成严重污染'与实际情况不符，依据《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条“排污者有下列情形之一的，环境保护主管部门依法实施查封、扣押：（二）在饮用水源一级保护区、自然保护区核心区违反法律法规规定排放、倾倒、处置污染物的'规定，作出处理决定，事实不清，适用依据失当。申请人距离石岭镇二龙取水口不足100米，从事经营活动，利用渗井排放屠宰洗涤废水，对饮用水存在安全隐患，应当依法接受处理。复议决定：被申请人作出的四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》具体行政行为主要事实不清，适用法律失当，确认该具体行政行为违法。
自2017年6月16日立鑫鱼馆被查封之日起至2017年7月23日被四平市政府相关部门予以强制拆除灭失时止，立鑫鱼馆内的物品（活鱼馆库房待售活鱼、冰箱、冰柜冷冻食品）及雇佣人员工资，因被四平环保局查封全部损失。立鑫鱼馆向本院提起行政诉讼，要求保护其合法权益。
一审法院认为
原审法院认为，一、关于被告四平环保局作出的四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求'、第三十二条规定，“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳'、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“当事人对有关行政处罚有要求听证的权利，要求进行听证的，应当在行政机关告知后三日内提出'、被告在《行政处罚事先告知书》中亦载明原告对处罚决定不服可以在三日内进行陈述、申辩，要求听证的应在三日内提出书面申请。本案被告四平市环境保护局违反上述《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在未制作《行政处罚事先告知书》情况下，仅凭2017年6月16日取得的《调查询问笔录》、《现场检查（勘察）笔录》及照片为凭，在未充分听取原告的意见，对原告提出的事实、理由和证据，进行复核的情况下对原告直接作出《行政处罚决定书》并予以执行的行政行为亦剥夺了原告陈述、申辩及要求听证的法定权利，且《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（四）项规定，行政机关制作的行政处罚决定书应载明行政处罚的履行方式和期限。被告作出的处罚决定书中并未告知原告在一定期限内履行处罚决定，而是直接作出查封（扣押）决定，被告四平环保局作出的四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》程序严重违法。因原告四平市铁东区立鑫活鱼馆被四平市政府相关部门予以强制拆除灭失，不具有可撤销内容，故对被告四平环保局作出的四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》确认违法，被告四平环保局应对其违法行政行为给原告造成的损失承担赔偿责任。二、关于被告环保厅作出的吉环复字（2017）6号《行政复议决定书》的行政行为是否合法问题。因环保厅作出的吉环复字（2017）6号《行政复议决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故环保厅作出的吉环复字（2017）6号《行政复议决定书》合法有效。原告主张撤销环保厅作出的吉环复字（2017）6号《行政复议决定书》证据不足，故不予支持。三、关于原告提起行政诉讼是否已经超过法律规定的诉讼时效期间问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出'的规定，因原告曾于2017年10月向本院提起行政诉讼，因其诉求不明确，经本院释明后，作出不予立案的裁定后，原告于2018年1月4日向本院提起行政诉讼，其提起行政诉讼时间在法定的诉讼时效期间内，原告的行政起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。故对二被告的此项抗辩主张不予支持。四、关于原告赔偿请求问题。依据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第一款“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿'、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人、和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利'、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。'规定，因被告四平环保局违反正当程序，在执行四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》时，未依法对原告财产情况进行公证或制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，在确认原告损害事实情况下，被告四平环保局对原告举证的赔偿数额证据不予认可，但又无法证明原告具体损失数额的情况下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致无法举证的，由被告承担举证责任'的规定，综合本案原告关于财产损失举证情况和被告四平环保局强行查封造成原告损失的客观事实及相互的关联性，确认原告主张被告四平环保局赔偿原告的各项损失30000元部分合理，应予保护；对原告主张超出合理部分的诉求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条一款（一）、（二）项的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项之规定，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定》第五条之规定，判决如下：一、被告四平市环境保护局作出的四环查（扣）字[2017]08号《四平市环境保护局查封（扣押）决定书》违法。二、被告四平市环境保护局赔偿原告四平市铁东区立鑫活鱼馆损失合计人民币30000元。三、驳回原告四平市铁东区立鑫活鱼馆的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告四平市环境保护局承担。
上诉人诉称
上诉人立鑫鱼馆上诉称，原审审理的行政复议决定书中所认定的上诉人“距离石岭镇二龙湖取水口不足100米，从事经营活动，利用渗井排放屠宰洗涤废水，对饮用水存在安全隐患，应当依法接受处理。'该事实认定错误，根据错误事实作出的复议结论，应属于错误结论。在一审审理过程中，上诉人四平环保局和被上诉人环保厅均未向法庭提交证据证明上诉人立鑫活鱼馆有渗水井的存在，更无法证明上诉人利用渗井排放屠宰洗涤废水。而一审法院依然认定行政复议决定“事实清楚，证据充分，适用法律正确'并判决“三、驳回原告四平市铁东区立鑫活鱼馆的其他诉讼请求'是错误的。综上要求撤销（2018）吉0191行初1号行政判决第二、三项；判决四平环保局因违法实施查封（扣押）行为造成上诉人立鑫鱼馆的损失48509元；撤销吉环复字﹝2017﹞6号行政复议决定，对错误的事实认定予以纠正。
上诉人四平环保局上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决将上诉人四平环保局作出的查封（扣押）决定认定为是“行政处罚'不正确，混淆了“行政强制措施'和“行政处罚'的基本概念；2、立鑫鱼馆是否位于一级保护区内是本案上诉人作出查封决定是否正确的关键，一审判决没有对立鑫活鱼馆是否位于一级保护区作出认定，认定事实不清，判决结果必然错误。二、一审判决适用法律错误。1、“查封'决定属于行政强制措施，适用行政强制法不适用行政处罚法，一审法院依据行政处罚法的规定作出判决，适用法律错误；2、根据中华人民共和国环境保护标准HJ/T338-2007《饮用水水源保护区划分技术规范》6.2.2.2规定大型取水口侧正常水位线以上200米范围内的陆域为一级保护区，而根据《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源区划的批复》规定立鑫鱼馆不属于一级保护区，两个规定相冲突，一审法院在判决中并未作出裁判，属适用法律错误。三、一审法院判决上诉人四平环保局赔偿立鑫鱼馆损失人民币3万元没有事实和法律依据。1、根据《环境保护主管部门事实查封、扣押办法》第十七条“查封的设施、设备造成损失的，由排污者承担。'的规定，上诉人四平环保局不承担立鑫鱼馆的损失赔偿责任；2、一审中立鑫鱼馆并没有提交其“代售活鱼及冰箱、冰柜内冷冻食品'的购货凭证等证据，一审法院判决上诉人四平环保局赔偿没有事实依据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回立鑫鱼馆的诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人环保厅未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为：一、关于环保厅和四平环保局应否成为本案共同被告问题。
行政诉讼法第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。'本案环保厅复议决定的结论是确认查封行为违法，这就涉及到复议机关是否改变原行政行为的问题。纵观复议决定整个内容分析，复议机关是因为四平环保局“认定的在饮用水源一级保护区内建成与供水设施和保护无关的建设项目，违法排放污染物，造成或可能造成严重污染'与实际情况不符'因此“依据《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条第（二）项“在饮用水源一级保护区、自然保护区核心区违反法律法规规定排放、倾倒、处置污染物的'规定作出处理决定，属“作出查封（扣押）决定主要事实不清，适用法律失当'。但是环保厅同时认为“申请人距离石岭镇二龙取水口不足100米，从事经营活动，利用渗井排放屠宰洗涤废水，对饮用水存在安全隐患，应当依法接受处理'，即依照《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条第（四）项“通过暗管、渗井、渗坑、灌注……排放污染物的'应当依法实施查封、扣押措施。综上，环保厅虽然作出确认查封行为违法的评价，但是并未否定查封行为的效力。依照《最高人民法院关于适用的解释》第第二十二条“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。'的规定，环保厅与四平环保局应成为本案共同被告。
二、关于四平环保局应否采取查封措施问题。
《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条规定在六种情形下，环境保护主管部门依法实施查封、扣押。本案的主要争议既是事实认定的争议，也是该办法的法律适用的争议，也就是说是应该依照第（二）项及对应的事实还是第（四）项及对应的事实作出查封决定的问题。根据本案事实，本案虽然存在是在饮用水源一级保护区排放污染物、还是在自然保护区核心区排放污染物，亦或是利用渗井排放污染物的争议，但是无论属于何种情形，环境保护主管部门都应该依法实施查封、扣押的强制措施。另外，根据行政诉讼“被告恒定'这一规则，作出原行政行为的行政机关不能通过行政诉讼要求改变复议机关对其行政行为作出的复议决定，因此，一审法院尊重环保厅的专业判断并无不当，不属于适用法律错误。
三、关于本案应否适用行政处罚法问题。
查封决定属于行政强制措施，应适用行政强制法而不是行政处罚法，对此上诉人四平环保局上诉理由成立。原审适用行政处罚法对本案作出评价属于适用法律错误，本院应予纠正。
四、关于根据“查封的设施、设备造成损失的，由排污者承担。'的规定上诉人四平环保局不应承担损失赔偿责任的主张是否成立问题。
上诉人四平环保局认为，根据《环境保护主管部门事实查封、扣押办法》第十七条“查封的设施、设备造成损失的，由排污者承担。'的规定，四平环保局不承担立鑫鱼馆的损失赔偿责任系对规章条文的误读。《环境保护主管部门事实查封、扣押办法》第十七条的全文是这样的“查封的设施、设备造成损失的，由排污者承担。扣押的设施、设备造成损失的，由环境保护主管部门承担；因受委托第三人原因造成损失的，委托的环境保护主管部门先行赔付后，可以向受委托第三人追偿。'对于该条应理解为“设施、设备可能因查封或扣押造成损失，因为查封的设施、设备仍由排污者保管，所以造成损失理应由保管者负责；而扣押则分两种情况，一种是环境保护主管部门自己保管，另一种是委托第三人保管，所以造成损失由环境保护主管部门承担或先行赔付后向第三人追偿'。故此，上诉人四平环保局根据第十七条不应承担损失赔偿责任的主张不成立。
五、关于上诉人立鑫鱼馆赔偿请求应否支持问题。
合理行政、程序正当是《国务院全面推进依法行政实施纲要》提出的依法行政六项基本要求之一，建立执法全过程记录制度也已经确立。四平环保局断电并查封的目的是限制立鑫鱼馆经营避免排污，在采取上述措施的之前，应要求并允许立鑫鱼馆将为经营鱼馆储备的断电后将导致损坏的冰鲜及鲜活食材妥善处理。四平环保局未要求立鑫鱼馆对冰鲜及鲜活食材妥善保管，将立鑫鱼馆电源关闭、设备及店门一并查封，限制立鑫鱼馆人员进入的做法不符合合理行政、程序正当的基本要求，对因此导致立鑫鱼馆的实际损失应予赔偿。在双方各执一词的情况下，由于立鑫鱼馆已经拆除，无法通过鉴定的方式对立鑫鱼馆留存的食材价值进行评估鉴定，四平环保局又不能提供详尽的查封物品清单或查封现场视听资料证明其主张成立，应由其承担举证不能的不利后果。因为四平环保局采取查封措施符合法律规定，因此由此导致的停业损失（包括人员工资）不属于赔偿范围，但是对造成立鑫鱼馆储备食材的损失应给予赔偿，原审法院结合鱼馆规模及举证情况酌定由四平环保局赔偿立鑫鱼馆直接损失3万元相对合理、并无不当。
综上所述，原审法院对查封行为进行评价时引用法律错误，本院予以纠正。同时需要指出的是，本案确认查封行为违法不是指作出查封决定错误，而是指实施查封措施时违反合理行政、程序正当的基本要求。本案要解决的主要争议是行政赔偿问题，原审法院关于行政赔偿的判决结论认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
裁判结果
一、驳回上诉人四平市铁东区立鑫活鱼馆的上诉请求。
二、驳回上诉人四平市环境保护局要求撤销原审判决的上诉
请求。
二上诉人交纳的二审案件受理费，由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 于溟辉
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一八年十一月二十三日
书 记 员 赵韦程