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【审理法院】：华东地区／江苏省／江苏省南京市中级人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／侵犯财产罪／诈骗罪

【文书类型】：裁定书

【审结时间】：2018/10/24 0:00:00

曹康华诈骗罪二审刑事裁定书

当事人信息
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹康华，无业。2016年1月21日因招摇撞骗被行政拘留十日。2018年1月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。

指定辩护人周惠新，江苏环业律师事务所律师。

审理经过
南京市浦口区人民法院适用认罪认罚简易程序审理南京市浦口区人民检察院指控被告人曹康华犯诈骗罪一案，于2018年8月2日作出（2018）苏0111刑初365号刑事判决，原审被告人曹康华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明
原审法院认定，1.2016年6月，被告人曹康华虚构自己以优惠价格帮被害人蒯某购买到大众高尔夫轿车的事实，骗取蒯某人民币130000元的购车款，后被蒯某家人发现，曹康华已于案发前退还给蒯某人民币90000元。

2.被告人曹康华与被害人陆某于2013年在网上认识，曹康华一直向陆某谎称自己是富二代。2017年4月底，曹康华到南宁找到陆某，谎称自己家公司出事，并向陆某出示其伪造的一份合同，以证实其有100多万元的债权，骗取陆某的信任，后陆某支付了2017年4月底至12月底曹康华住宿的房间费，共计人民币25889.12元，并给曹康华人民币10000元用于还债。

案发后，被告人曹康华于2017年12月31日被公安机关抓获归案，到案后能如实供述自己的犯罪事实。

在原审过程中，被告人曹康华的亲属已分别退赔被害人蒯某的经济损失人民币40000元、被害人陆某的经济损失人民币35889.12元，二被害人对被告人曹康华的行为均表示谅解。

原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人曹康华的供述，被害人蒯某、陆某的陈述，证人王某、刘某、李某的证言，南京市公安局浦口分局出具的发破案经过、抓获经过、欠条、一汽大众车辆故障检测报告单、上海协通车辆召回赔偿单、支付宝交易记录、微信聊天记录截图、银行交易明细、上海协通众盛汽车服务有限公司的公章印章、调取证据清单、河南城建学院2015合同欠款清单、借条、支付宝转账记录、房间预订记录、行政处罚决定书，收条，谅解书，被告人曹康华的户籍证明等证据证实。而且，被告人曹康华在开庭审理过程中无异议。

一审法院认为
原审判决认为，被告人曹康华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。被告人曹康华归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人曹康华在案发前退赔的诈骗款虽在犯罪数额中予以扣除，未计入实际诈骗所得，但应酌情从重处罚；被告人曹康华在案发后能积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，有认罪悔罪表现，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人曹康华有期徒刑三年二个月，罚金人民币一万元。

上诉人上诉情况
上诉人曹康华提出，1.原审判决将其在案发前退赔的款项从重处罚，因相关司法解释已经被废止，故没有法律依据。2.原审判决认定的诈骗数额有误，涉案诈骗金额应认定为4万元。理由是原审判决认定的第2笔事实中陆某支付房费的证据来源不清、形式不合法不应作为定案证据，且借款一万元用于还债无证据证实。3.涉案诈骗钱款用于其父亲治病、案发后积极赔偿被害人经济损失且取得谅解，其认罪认罚应当进一步从轻处罚，并判处缓刑，原审判决量刑过重。

其辩护人提出，1.在原审判决认定的第一笔犯罪事实中，案发前曹康华已经退出九万余元，所骗取的钱款主要用于其父亲重大疾病住院治疗，没有个人挥霍的情形，故曹康华的主观恶性不深，应当从轻处罚，原审法院对已经退出部分钱款的行为从重处罚无事实依据。2.曹康华与被害人陆某系恋人关系，原审判决认定其以虚构事实引诱被害人支付房费错误，该房费不应计入诈骗金额。3.原审判决认定的第二笔事实不是司法机关已经掌握的事实，而是曹康华主动交待的事实，即使认定为犯罪事实，其行为也符合被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的，应当从轻处罚的规定，应从轻处罚。

南京市人民检察院审查后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。

本院查明
二审审理查明的上诉人曹康华犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人曹康华及其辩护人在本院二审期间均未提供新的证据，南京市人民检察院也未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。

另查明，2016年1月21日曹康华因招摇撞骗被公安机关行政拘留十日。该事实有经原审庭审质证的行政处罚决定书予以证实。

本院认为
针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1.关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定的第二笔犯罪事实中涉案的房费等钱款不应计入诈骗金额的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人曹康华的供述、被害人的陈述、证人李某（出借人）的证言及河南城建学院2015年合同欠款清单、借条、支付宝转账记录、房间预定记录等相互印证，足以证实上诉人曹康华冒充富二代，谎称有巨额债权，骗得被害人陆某信任后，骗取陆某为其支付房费25889.12元及人民币1万元钱用于还债的犯罪事实，该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于在案发前曹康华已经退还给被害人蒯某被骗款9万元的情节是否可作为从重情节予以认定的问题。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。根据该法条的规定，反映社会危害程度的犯罪情节应当在量刑时予以考量，涉案被骗取的9万元钱款在案发前已经退还被害人虽依法不计入犯罪数额中，但是该犯罪情节反映了犯罪行为的社会危害性，原审判决据此酌情从重处罚并无不当，且原审判决并未依据已经被废止的司法解释从重处罚，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3.关于上诉人及辩护人提出骗取被害人蒯某的钱款用于曹康华父亲治病，曹康华犯罪主观恶性较小的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人曹康华的父亲治病出院在前，骗取蒯某钱款在后，被骗的钱款并非用于其父亲治病，且有招摇撞骗的劣迹，在因诈骗被害人蒯某被网上追逃期间，又诈骗被害人陆某的钱款，足以反映其犯罪主观恶性较大，故对相关上诉意见、辩护意见本院不予采纳。

4.关于曹康华在归案后主动交待司法机关尚未掌握的第二笔犯罪事实的行为是否应当再予从轻处罚的问题。经查，曹康华被抓获归案后，主动交待司法机关尚未掌握的第二笔犯罪事实，符合归案后主动交待同种余罪的情形，原审判决已经将其如实交待犯罪事实的行为认定为坦白并予以从轻处罚，不应再次从轻处罚，原审判决的量刑在法定刑幅度内，且量刑并无不当，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）曹康华以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对南京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

裁判结果
驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员
审判长任志中

审判员张松涛

审判员汪波

二〇一八年十月二十四日

书记员董金荣