嵊州市广告装潢公司诉嵊州市水利水电局强制违法及行政赔偿案
浙江省嵊州市人民法院
行政判决书
原告嵊州市广告装潢公司。
法定代表人张华光。
委托代理人（一般授权代理）张孝威，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张顺泉。
被告嵊州市水利水电局。
法定代表人马鸣，局长。
委托代理人（特别授权代理）刘志明，系嵊州市水利水电局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）马芳，浙江计然律师事务所律师。
原告嵊州市广告装潢公司因要求确认被告嵊州市水利水电局行政强制违法及行政赔偿一案，原告于2017年2月28日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月7日立案后，于2017年3月8日向被告发送了起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张孝威、张顺泉及被告委托代理人刘志明、马芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告嵊州市水利水电局于2016年8月强制拆除了原告嵊州市广告装潢公司安装在嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告。
原告嵊州市广告装潢公司诉称，2016年8月17日，被告嵊州市水利水电局将原告设置于嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告强行拆除。被告作出该行为无事实和法律依据，且程序严重违法，侵害了原告的合法权益，并导致原告遭受了以下损失：1、广告牌成本损失587175元；2、土地使用费损失35000元（5000元/年×7年）；3、广告牌维修保养费140000元（20000元/年×7年）；4、广告牌租金损失1281000元（183000元/年×7年），共计2043175元。为此，原告诉至本院请求判令：一、确认被告拆除原告安装于嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告牌的行为违法；二、判令被告赔偿原告损失2043175元；三、本案诉讼费用由被告承担。
原告嵊州市广告装潢公司向本院提交了下列证据：
证据1、原告营业执照一份，用以证明原告的主体资格。
证据2、法人代表身份证明及张华光身份证复印件各一份，用以证明原告法定代表人的身份。
证据3、《关于嵊州市广告装潢公司在新东桥、嵊州大桥、南桥两端竖立高架广告牌的批复》（嵊水电〔2003〕11号）一份、协议书一份、浙江省政府非税收入统一票据三张、收款收据一张以及往来款票据一张，用以证明原告设置涉案广告牌系经被告行政许可，并按时向嵊州市城防堤管理处缴纳涉案广告的管理费用。
证据4、广告牌制作清单及牌面结构布置图，用以证明被拆的广告牌的设计方案及制作成本。
证据5、广告发布合同三份，用以证明被拆的广告牌已投入使用，并收取租金的事实。
证据6、涉案广告牌拆前拆后对比图、拆迁现场对话录音稿、证明书，用以证明被告强制拆除原告的涉案广告牌的事实，与原告的损失有因果关系。
原告当庭提交的证据7、《嵊州市人民政府办公室关于市城管执法局开展城区户外广告集中清理行动的批复》（嵊政办批〔2011〕127号），用以证明涉案广告牌系合法设置。
被告嵊州市水利水电局辩称，一、被告拆除原告位于嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告有充分的事实和法律依据，原告要求判决确认该拆除行为违法于法无据。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、《浙江省广告管理若干规定》第十一条、第十二条、《浙江省广告管理条例》第二十七条、《嵊州市建成区户外广告设置规划导则》第十九条、《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条等规定，原告设立广告牌应经过城乡规划主管部门、城市市容环境卫生行政主管部门审批同意，取得建设工程规划许可证等审批手续。根据《户外广告登记管理规定》第五条、《浙江省广告管理若干规定》第十二条、《绍兴市户外广告管理办法》第四条等规定，户外广告实行登记管理制度。未经登记，领取户外广告登记证，不得发布户外广告。但原告未办理相应的审批手续，也未领取户外广告登记证，就在嵊州东桥南端东侧堤坝上设置高架广告牌并发布广告的行为系违法行为。被告曾多次通知原告自行拆除，但原告拒不拆除，被告拆除原告的涉案高炮广告合法。2、根据原、被告签订的协议，被告仅是提供一个场地给原告用以设立高架广告，其他有关手续由原告自行办理，且明确约定，如因建设和社会公共利益需要，广告牌须无条件拆除。二、原告要求被告赔偿损失2043175元无相应的事实和法律依据。行政侵权行为的存在是构成行政赔偿责任的首要条件。但本案中，被告行为系依法履行职责，无违法和不当之处，不属于行政侵权行为。另外，原告主张的损失2043175元依据明显不足。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告嵊州市水利水电局向本院提交了以下证据、依据：
证据1、协议书、《关于嵊州市广告装潢公司在新东桥、嵊州大桥、南桥两端竖立高架广告牌的批复》（嵊水电〔2003〕11号）各一份，用以证明被告与原告于2003年2月18日协议约定，同意原告在嵊州新东桥、嵊州大桥、南桥两端竖立高架广告，但原告仍应当办理相关审批手续，设立的广告牌如因建设和公共利益的需要，须无条件拆除。
证据2、《嵊州市区户外广告规范整治实施方案》，用以证明被告拆除涉案广告牌是公共利益的需要，且拆除行为合法。
证据3、《中华人民共和国广告法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条，《户外广告登记管理规定》第五条，《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十六条、第十九条、第二十条，《浙江省广告管理若干规定》第十一条、第十二条、第十六条，《浙江省广告管理条例》第二十七条，《绍兴市户外广告管理办法》第四条，《嵊州市建成区户外广告设置规划导则》第四条第三款、第十九条，用以证明原告未经过审批架设广告牌和发布广告牌行为违法，被诉行政行为认定事实清楚、程序合法，符合公共利益需要。
经庭审质证，被告嵊州市水利水电局对原告嵊州市广告装潢公司提交的上述证据质证认为，对证据1、2无异议，同时证据1可以看出在经营范围中已明确列明依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。对证据3真实性无异议，但文件中已写明因建设和公共利益需要须无条件拆除设立的广告牌，另自2015年开始，原告未再向被告缴纳相关费用，此外原告应当自行负责办理相关审批手续。证据4系原告单方自行制作，且无其他证据佐证，对其真实性有异议。对证据5，原告未提供相关款项支付凭证，无法证明原告主张的广告收入，且三份合同中均约定因政府干预需要拆除的，应无条件拆除，原告不因此承担违约责任，故证据5不能成为原告主张损失的依据。对证据6的真实性无异议。证据7与本案缺乏关联性，不能达到原告主张的涉案广告牌系合法设置的证明目的。原告对被告嵊州市水利水电局提交的证据质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均无异议，但批复规定的须无条件拆除广告牌的情况应是堤防建设需要，被告拆除原告广告牌非因堤防建设需要，故被告的拆除行为违法。对证据2的真实性、关联性、合法性均无异议，但对被告的证明目的有异议，无法证明被告的拆除行为合法。证据3无法达到被告主张的证明目的，不能证明被告拆除的行为合法。另外，《中华人民共和国城乡规划法》出台于原告设置广告牌后，不应适用。
本院对上述证据认证认为：原告提供的证据1、2分别系原告的营业执照及其法定代表人的身份证明、身份证，本院予以确认。证据3具有真实性，本院予以确认。证据4系原告自行制作，被告予以否认，本院不予确认。证据5具有真实性，本院将其作为有效证据予以收集。证据6，被告对其真实性无异议，本院将其作为有效证据予以收集。证据7与涉案广告牌是否是合法设置缺乏关联性，不能达到原告的证明目的。被告提供的证据1、2具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。被告提供的证据3系现行有效的法律法规及规范性文件等，本院予以确认。
经审理查明，原告嵊州市广告装潢公司（乙方）于2003年2月18日与嵊州市曹娥江上游工程管理处（甲方）签订协议书，乙方因业务需要拟在甲方管理的曹娥江堤东一桥、南桥、嵊州大桥两侧竖立高架广告，经甲方报请主管部门（水利水电局）同意在以上地段竖立高架广告；乙方须于2003年4月15日前完成；租赁期限20年，自2003年3月28日至2023年3月27日。被告嵊州市水利水电局在该份协议书上盖章。
2016年8月，被告嵊州市水利水电局组织人员对原告设立在嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告牌予以拆除。2016年8月17日，被告嵊州市水利水电局开具证明书一份，内容为：根据市人民政府办公室印发《嵊州市区户外广告规范整治实施方案》（嵊政办【2016】105号）的文件通知要求，嵊州市广告装潢公司位于嵊州东桥南端东侧堤坝上的高炮广告于2016年8月18日予以拆除，特此证明。原告嵊州市广告装潢公司不服被告拆除涉案广告牌的行为，遂提起本案之诉。
本院认为，本案的争议焦点是：一是被告强制拆除涉案广告牌的行政行为是否合法；二是原告要求被告赔偿损失2043175元的诉讼请求是否有事实及法律依据。
关于第一个争议焦点：行政执法应当严格按照法定程序进行。本案被告在强制拆除涉案广告牌前，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政决定，径行组织人员强制拆除了涉案广告牌，不符合行政行为正当程序的要求，被告强制拆除涉案广告牌的行政行为应认定为违反法定程序。鉴于该行为不具有可撤销内容，故应确认为违法，原告要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由正当，本院予以支持。
关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。该法第十五条第一项规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。该法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告未能充分提供证据证明涉案广告牌系合法设置，故其要求赔偿损失合计2043175元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但广告牌拆除后所形成的残余材料应属原告所有，鉴于被告未能举证证明其已将拆除后的广告牌残余材料返还原告，故本院推定被告强制拆除后未将涉案广告牌残余材料返还原告，被告应作相应赔偿。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明涉案广告牌残余材料的价值，本院酌情确定该广告牌残余材料价格为25000元为宜。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决如下：
一、确认被告嵊州市水利水电局拆除原告嵊州市广告装潢公司设置在嵊州东桥南端东侧堤坝上广告牌的行政行为违法。
二、被告嵊州市水利水电局于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告嵊州市广告装潢公司经济损失25000元。
三、驳回原告嵊州市广告装潢公司的其余诉讼请求。
案件受理费50元，由被告嵊州市水利水电局负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户银行：浙江绍兴恒信农村合作银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户，账号：xxx。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何红兵
代理审判员 赵浙飞
人民陪审员 贝仲林
二〇一七年九月六日
书 记 员 张 懿
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损